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浅论我国涉外劳动合同法律的完善/赵黎明

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 11:38:14  浏览:8967   来源:法律资料网
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浅论我国涉外劳动合同法律的完善

赵立明

(400031 重庆市沙坪坝区西南政法大学2003级硕士研究生)


摘 要:目前在我国日益增多的涉外劳动合同纠纷中,法律适用问题已经成为人们关注的焦点。本文对我国现行的涉外劳动合同立法进行了分析,在结合我国实际,并借鉴其他国家涉外劳动合同法律适用的立法和实践的基础上,提出了完善我国涉外劳动合同立法的建议。

关键词:涉外;劳动合同;法律;完善

一、引子
改革开放以来,我国吸引了不少外资企业来华投资,而且还吸引了越来越多的外国人、台港澳人员入境就业。随着我国加入世界贸易组织,我国还将大力开展引进国外人才智力工作,这都为推动我国经济建设起着积极的作用。
与此同时,涉外劳动争议纠纷呈现了上升趋势。据上海市媒体报道,自2004年初至2005年4月底,上海工会系统法律机构共为8100余名外商投资企业的员工提供了法律服务,其中代理仲裁、诉讼及非诉讼调解劳动争议案件331起,处理来信298件,法律咨询6200余人次。
从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看,涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用那一个国家的法律来调整,以及在解决此类纠纷时,中国的劳动法对这些雇员是否适用,在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》等。目前,无论是劳动争议仲裁委员会或是法院,在处理此类案件时往往犹豫不定,究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。

二、我国涉外劳动关系的法律界定
根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行),有下列情形之一的,为涉外民事关系:(一) 民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外国国家; (二) 民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华人民共和国领域外; (三) 民事关系的标的在中华人民共和国领域外,或者争议标的物移转越出一国国界;(四) 产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外。
由此可以推论得出涉外劳动关系表现形式有:外国公司雇用中国人在外国工作、外国公司雇用中国人在中国工作、外国公司雇用外国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用中国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用外国人在中国工作、中国公司雇用外国人在外国工作、中国公司雇用外国人在中国工作、中国公司雇用中国人在外国工作而形成的关系。
可见,涉外劳动关系是指劳动关系的主体、客体、内容之一具有涉外因素时的劳动关系。

三、我国现行处理涉外劳动合同争议的规范
由于我国《合同法》、《劳动法》等基本法律并未设立涉外劳动合同关系的法律适用一章。故司法实践中,法院或劳动争议仲裁委员会就如何处理涉外劳动合同争议,确定涉外劳动合同纠纷时应当适用的法律有着不同的观点和处理方式。
(一)涉外劳动合同纠纷只能适用我国的《劳动法》
这一观点的法律及法理依据如下:
1、我国《劳动法》第2条明确规定在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用我国的《劳动法》。因此,在中国境内的企业、个体经济组织及与之形成劳动关系的劳动者应当遵守《劳动法》的各项规定,从事劳动和工作,其劳动合同的订立与签订、工作时间与休假、工资和社会保险与福利等等均应依照《劳动法》的规定办理。
2、根据我国劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部1996年联合发布的《外国人在中国就业管理规定》,外国人在中国就业应与在中国境内的用人单位依法订立劳动合同。 用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议,应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。
3、根据1994年2月21日劳动部颁布的《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》,台、港、澳人员在内地就业应当遵守我国的法律、法规。内地用人单位和受聘雇者须按照国家颁布的有关劳动合同管理规定签订劳动合同。在履行劳动合同过程中,发生劳动争议按《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》办理。
4、我国《合同法》规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但是,法律另有规定的除外。 在这里,法律另有规定的情形应当涵盖《劳动法》及《外国人在中国就业管理规定》等法律、法规中有关劳动合同的法律适用规定。因此,在我国境内发生的劳动关系应当受制于我国劳动法。
(二)首先应当确定当事人之间是否就合同及处理合同争议应当适用的法律达成协议,以及依据我国法律规定该协议是否有效;如果当事人没有选择处理合同争议的法律,应当在综合分析整个案件的基础上,适用与劳动关系有最密切联系的国家的法律
这一观点的法律及法理依据如下:
1、我国《合同法》第126条明确规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。我国境内的用人单位与外国人之间缔结的劳动合同显然属于涉外劳动合同,应当受《合同法》调整。
2、《合同法》中有关涉外合同的法律适用原则虽然与《劳动法》中的规定相抵触。但是,根据我国《立法法》规定,同一机关制定的法律,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。很显然,在涉外劳动合同问题上,《合同法》的规定应当优先于《劳动法》中的相关规定。
至于其他的规定,如《外国人在中国就业管理规定》等均为行政法规或规章,其法律效力层次低于《合同法》,当两者不一致的时候,后者优于前者 。
(三)两种观点分歧的核心问题是中国法院、劳动争议仲裁委员会在处理涉外劳动合同争议时能否适用外国法
涉外劳动合同有其特殊性,劳动合同的主体一方或双方通常为外国人,或合同的缔结地或履行地在外国,当事人选择的诉讼地或仲裁地往往带有一种偶然性,如果在处理涉外劳动合同纠纷时,一味地坚持适用法院地法,不仅会降低劳动者权益保护的质量,而且会影响劳动力自由流动,影响多边国际合作的发展。
因此,在不违反本国劳动法基本原则的前提下,允许适用外国法已经成为许多国家处理涉外劳动合同纠纷遵循的基本原则之一。

四、涉外劳动合同法律适用的国际立法和实践
纵览国际立法和实践,在解决涉外劳动合同纠纷时各国立法具有如下特点:
(一)、有限度地适用当事人合意选择的法律
在一定的范围内适用当事人选择的法律处理涉外合同纠纷不仅符合合同的本意,而且能使当事人预见其法律行为的后果,有利于明确和稳定合同关系,一旦发生纠纷,有利于涉外合同争议的迅速解决。
目前,许多国际条约都视其为处理涉外合同纠纷的首要原则。
(二)、在缺乏当事人合意选择法律的情况下,优先考虑适用劳务实施地和雇主营业所所在地国家的法律
由于种种原因,当事人没有选择适用于涉外合同的法律,或因违反法院地国家法律中对当事人合意选择法律的限制性规定,使得当事人的选择归于无效,在这种情况下,各国法律通常规定该合同适用与该合同有一定联系的国家的法律。并且,在有效保护劳动者合法权益、确保劳动者享受最完善的劳动保护措施等政策的影响下,许多国家及国际公约规定在如果劳动合同的当事人没有选择适用于合同的法律,应当适用劳务实施地国家的法律和雇主营业所所在地国家的法律,因为相比较其它的因素,劳动者为履行合同从事劳务的国家以及雇主营业所所在地国家地法律通常是当事人.熟悉的或应当熟悉的法律,是与劳动合同有比较密切联系的法律,适用该法律有利用于保护劳动者的合法权益。
(三)、劳动法中的强制性规定在解决劳动合同争议纠纷时占有重要地位
劳动合同相比一般合同有其特殊性,劳动者在劳动期间的职业安全、健康保障、工作时间、公共休假、最低报酬、妇女、儿童、残疾人权益等问题均关系到劳动者的切身利益,关系到国家的公共秩序,因此,许多国家在劳动法中对上述问题做出具体规定,并赋予其强制力,规定在其境内履行的劳动合同必须遵守该国的相关规定,以确保该国法律赋予劳动者的基本权益得以实现。

五、关于完善我国涉外劳动合同法律的建议
对比国外的立法和实践,不难看出我国在涉外劳动合同立法中存在的问题,也不难理解为什么在处理此类纠纷时理论和司法实践之间存在着那么大的分歧。这种现状如果不改变,不仅将影响司法部门公正地处理涉外劳动合同纠纷,有效地保护当事人的合法利益,而且对营造一个开放的、公正的、有序的劳动力市场,吸引海外人才会产生消极影响。根据我国实际,如何完善涉外劳动合同立法,特提出以下建议:
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国家林业局办公室关于在森林资源核检查中加强廉洁从政工作的通知

国家林业局办公室


国家林业局办公室文件

办资字[2008]22号


国家林业局办公室关于在森林资源核检查中加强廉洁从政工作的通知

国家林业局各直属林业调查规划设计院:
为贯彻党的十七大会议、中央纪委十七届二次全会和国务院第一次廉政工作会议关于反腐倡廉工作的精神,落实国家林业局党组加强廉洁从政的要求,确保在森林资源核检查工作中,正确行使核检查权力,忠诚履行监测职责,积极推进我局惩治和预防腐败体系建设,现就加强森林资源核检查中廉洁从政工作有关要求通知如下:
一、常抓不懈,使廉洁从政学习教育活动经常化、制度化
党的十七大将反腐倡廉建设作为党的建设基本任务之一,各直属院要高度重视,按照局党组关于深入开展廉洁从政教育活动的要求,将廉洁从政教育活动作为促进直属院党的建设、院的建设与发展的一项重要工作来抓。要按照锐意创新、惩防并举、统筹推进、重在提高的原则,结合工作实际,制定学习计划,采取多种形式,将当前局党组组织开展的“正确行使权力,忠诚履行职责”廉洁从政警示教育活动做扎实、见成效。要使拒腐防变学习教育活动制度化、经常化,并渗透到森林资源核检查工作的部署动员、外业调查、统计汇总等各个阶段。通过学习教育活动,引导干部职工提高觉悟、增进认识,确保干部职工树立正确的权力观、价值观和利益观,使人人做到自警、自省、自律,形成拒腐防变的长效机制。
二、恪尽职守,严格依法开展森林资源各项核检查工作
各直属院承担的森林资源核检查工作是森林资源行政执法工作的重要组成部分。依照有关法律法规和标准规范进行森林资源核检查,是加强依法治林、实现森林资源科学经营管理的重要保证。直属院各级领导干部和具体核检查人员,是核检查业务工作的组织者、执行者,也是反腐倡廉的管理者、监督者,要尽职尽责,做廉洁从政的模范、高效工作的模范、优质服务的模范。要严格遵守党纪国法,并认真执行《国家林业局工作人员廉洁自律六不准》、《国家林业局森林资源管理检查十项纪律》等廉政规定,做到防微杜渐,正确使用权力。要根据核检查任务的工作量,合理调配人员,不得超规定要求地方增派技术人员承担核检查外业任务;对核检查工作的监管要有针对性,讲方法、重实效,督导巡查要尽量减少次数和人员,院级领导赴各地巡查要实行备案制,将事由、人员、时间、地点报我局资源司;任何人不得借核检查工作权力承揽创收项目,更不许借核检查权力用威胁、暗示等手段搞权力寻租,严禁借核检查工作以权谋私、徇私舞弊、钱权交易等腐败行为;任何人不得擅自改变核检查标准,擅自修改核检查数据,瞒报虚报问题,严格做到“干实事、报实数、讲实情”;对核检查发现的问题,不得大事化小、小事化了,与被核检查单位只能沟通情况,不得违反规定擅自发表处理意见,未经允许,不得擅自对外公布核检查结果。
三、完善制度,筑牢森林资源核检查工作防治腐败的防线
加强廉政制度建设是从源头上治理和预防腐败的有效手段,各直属院要进一步梳理、查找森林资源各项核检查工作中易滋生腐败的薄弱环节和存在漏洞,完善和创新工作管理制度、质量安全制度、信息反馈制度、诫勉谈话制度和责任追究制度等系列制度,继续执行森林资源核检查工作《党风廉政建设责任书》制度和《廉政信息反馈卡》制度,为从源头上防治腐败提供制度保证。要建立核检查工作问责制,将各级领导干部、承担核检查工作的处室和具体工作人员作为问责的主体,将核检查单位抽取、现地调查、勘查勘验、内业统计和结果报告作为问责的重点环节,将核检查工作中的不作为、乱作为、徇私舞弊、索贿受贿等造成恶劣影响等行为作为问责重点。要加强对核检查工作廉政评估和考核,将廉政评估考核结果作为年终评优、处室奖励和职务晋升等的依据。要把党风廉政建设与核检查工作同步部署,同步培训,同步监督,同步考评,确保反腐倡廉取得实效。
四、从严监管,促进森林资源核检查工作权力运行透明高效
要有针对性地制定和完善相关措施,通过多种途径和方式,加大对森林资源核检查工作中权力运行的监督,完善权力运行监控机制。在外业工作中,通过发放廉政调查问卷、公布廉政举报电话等,自觉接受地方单位和社会各界的监督。认真对待地方反映的廉政情况和意见,积极核实,对情况属实的要严肃处理,追究有关人员的责任,不得拖延了事、敷衍塞责。对外业时间较长的,要积极探索建立外业临时党小组和民主生活会制度,使外业人员相互监督、相互提醒,牢记党性原则和党纪国法,发扬优良作风,忠诚履行职责。要实行质量、廉政责任跨期追究制度,对于发现问题的处室和人员,认真整改和严肃查处,决不姑息。要坚持治标和治本、惩治和预防两手抓、两手都要硬,惩治于已然,防患于未然,确保核检查队伍政治坚定、作风严明。
各直属院要按照以上要求,紧密结合实际,对本院在森林资源核检查工作中的廉政情况,开展自查自纠,采取有效措施,将“正确行使权力,忠诚履行职责”的要求落到实处,树立国家级核检查队伍廉洁勤政的良好形象。要把教育的说服力、制度的约束力、监督的制衡力、惩治的威慑力结合起来,进一步增强森林资源核检查工作反腐倡廉建设的整体性、协调性、系统性、实效性。

                          二OO八年四月二十一日

西藏自治区人民政府起草地方性法规草案和政府规章制定程序的规定

西藏自治区人民政府


西藏自治区人民政府令第4号


  西藏自治区人民政府起草地方性法规草案和政府规章制定程序的规定,已经一九九六年九月二十八日自治区人民政府第18次常务会议通过,现予发布施行。

                       自治区主席 江村罗布
                         一九九六年十一月八日

   西藏自治区人民政府起草地方性法规草案和政府规章制定程序的规定

第一章 总则





  第一条 为提高立法工作效率和质量,规范地方性法规草案起草和政府规章制度程序,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《西藏自治区地方性法规制定程序》的有关规定,结合自治区实际,制定本规定。


  第二条 本规定所称地方性法规草案,是指自治区人民政府依法提请自治区人民代表大会及其常务委员会审议的规范性文件草案(以下简称法规草案)。
  本规定所称政府规章,是指自治区人民政府根据法律、行政法规和自治区地方性法规制定的,在自治区范围内具有法律约束力的规范性文件(以下简称规章)。


  第三条 凡制定由自治区人民政府提请自治区人民代表大会及其常务委员会审议的法规草案和自治区人民政府发布或者经自治区人民政府批准由政府部门发布的规章,均适用本规定。


  第四条 自治区人民政府根据自治区人民代表大会常务委员会的立法规划,起草、组织协调和审查地方性法规草案。


  第五条 自治区人民政府根据法律、行政法规和自治区地方性法规制定下列规章:
  (一)根据法律的授权,制定实施办法或者细则;
  (二)实施行政法规的办法或者细则;
  (三)实施地方性法规的办法或者细则;
  (四)自治区行政管理需要的其他规章。


  第六条 自治区人民政府起草法规草案 制定规章,承办部门是自治区人民政府法制局(以下简称政府法制局)。


  第七条 政府法制局在起草法规草案和制定规章方面的主要职责是:
  (一)编制自治区人民政府规章制定规划和年度制定计划,并组织实施;
  (二)审查、修改法规、规章草案;组织起草重要的法规、规章草案;
  (三)督促政府各部门按计划完成地方性法规和规章草案的起草工作;
  (四)审查或者协助修改某些重要的行政措施等规范性文件;
  (五)清理、编纂法规、规章和规范性文件;
  (六)根据自治区人民政府的授权,负责部分规章的解释工作;
  (七)负责自治区人民政府交办的其他立法工作。


  第八条 起草法规草案和制定规章必须结合自治区实际,切实可行,不得与法律、行政法规、地方性法规相抵触。

第二章 计划 立项





  第九条 自治区人民政府各部门应根据本部门的实际工作需要,填写由政府法制局统一印制的《法规规章项目建议书》,报政府法制局审核。


  第十条 政府法制局根据自治区人民代表大会常务委员会的立法规划和政府各部门填报的《法规规章项目建议书》,进行综合协调,提出法规、规章年度计划草案,按照规定程序报请自治区人民代表大会常务委员会或者自治区人民政府批准施行。
  因工作需要,临时增加立法项目的,自治区人民政府有关部门应提出书面建议,经政府法制局审核后,按照规定程序报请自治区人民代表大会常务委员会或者自治区人民政府批准。


  第十一条 调整立法计划,自治区人民政府有关部门应提出书面建议,经政府法制局审查后,按照规定程序报请自治区人民代表大会常务委员会或者自治区人民政府批准。


  第十二条 自治区财政部门应按照年度立法计划,安排相应的财政预算专项立法经费,用于法规、规章草案的调研、论证工作和综合性法规、规章草案的起草工作。

第三章 起草 送审





  第十三条 起草法规草案和制定规章,应按立法规划和年度立法计划进行。


  第十四条 自治区人民政府有关部门应按照批准的立法项目,组成起草小组,组织法规、规章草案的起草工作,也可以由主管部门牵头,邀请有关单位和聘请专家,共同参加起草工作。


  第十五条 重要或者涉及面较广的法规、规章草案,政府法制局可根据情况提前参与起草工作,也可以由政府法制局、主管部门和专家共同组成起草小组,负责起草工作。


  第十六条 起草部门应当按照政府法制局规定的时间上报草案,不能按时上报的,应及时向政府法制局说明情况。
  凡上报送审的法规、规章草案,必须经起草部门领导集体讨论审定,加盖部门印章,并由主要负责人或者主管法制工作的领导签字。


  第十七条 起草法规、规章草案应当遵循下列准则:
  (一)调查研究,资料翔实;
  (二)普遍适用,相对稳定;
  (三)符合实际,便于操作;
  (四)结构严谨,文字精炼。


  第十八条 法规、规章草案应对立法宗旨、法律和行政法规、地方性法规及政策依据、适用范围、具体规范、法律责任、主管部门、实施日期等,作出明确规定,并应与现行有关的法规、规章相衔接。对应当废止的法规、规章,应在草案中写明。


  第十九条 起草法规、规章草案,应当广泛征求意见。涉及相关部门职责的,应当请相关部门会签。会签单位应当对草案认真研究,提出修改意见,经领导签字并加盖公章后,按起草部门的要求及时反馈。
  会签部门有不同意见的,应在上报草案时说明。
  需要会签而未会签的法规、规章草案,政府法制局不予受理。


  第二十条 下列法规、规章草案必须广泛征求意见:
  (一)调整面较大或者专业性较强的;
  (二)涉及企业、农牧民负担或者公民、法人、其他组织权益的;
  (三)相关部门对草案分歧意见较大,且国家没有明确规定的。


  第二十一条 起草部门报送法规、规章草案,应按照自治区人民政府公文处理办法的规定办理,并同时附送下列材料:
  (一)法规、规章草案所依据的法律、行政法规、地方性法规和政策性文件;
  (二)有关部门会签意见及处理情况说明;
  (三)起草部门所参考的有关材料。
  政府法制局要求补充的其他资料,起草部门应当及时提供。

第四章 审查 协调 修改





  第二十二条 有下列情况之一的,政府法制局可以决定暂缓制定或者退回起草部门修改:
  (一)未列入年度立法计划或者未按第十条、第十一条规定办理的;
  (二)与法律、行政法规和地方性法规相抵触或者违反国家政策的;
  (三)内容不符合自治区实际的;
  (四)法律、行政法规或者地方性法规即将对相关内容作出规范的;
  (五)未按本规定起草、送审的。


  第二十三条 政府法制局审查修改法规、规章草案,征求有关部门意见的,有关部门应当按要求提出具体意见,经部门领导签字并加盖公章后报送政府法制局。政府法制局也可以召集有关部门参加会议,协调意见。


  第二十四条 审查、修改法规、规章草案,需要进行调查研究的,政府法制局应当拟定调研提纲,与起草部门确定调研时间、地点、内容等。


  第二十五条 法规、规章草案涉及面大、专业性较强,需请有关部门和专家论证的,由政府法制局与起草部门确定参加论证人员。


  第二十六条 相关部门对法规、规章草案未能取得一致意见的,由政府法制局组织协调,经协调仍不能达成一致意见的,由政府法制局提出意见,报自治区人民政府决定。


  第二十七条 在会签、调研、协调的基础上,政府法制局应对法规、规章草案进行审查修改,经集体讨论后,撰写审查报告,连同草案一并送自治区人民政府主管法制工作的秘书长审核;经自治区主席或者副主席签署意见后,报请自治区人民政府常务会议或者全体会议讨论决定。

第五章 审议 通过 发布





  第二十八条 法规草案经自治区人民政府常务会议或者全体会议讨论通过后,由自治区人民政府提请自治区人民代表大会或者自治区人民代表大会常务委员会审议。
  规章经自治区人民政府常务会议或者全体会议讨论决定后发布实施。


  第二十九条 自治区人民政府常务会议或者全体会议讨论法规、规章草案时,起草部门和相关部门的负责人应当按照自治区人民政府会议通知的要求到会作起草情况的说明,政府法制局应当派人到会作审查、修改情况的报告。


  第三十条 法规、规章草案一经自治区人民政府常务会议或者全体会议讨论决定,政府有关部门不得再坚持已被否定的或者其他有违政府决定的意见。


  第三十一条 自治区人民政府规章,以政府令的形式发布,也可以经自治区人民政府批准,由部门发布。两种发布形式具有同等法律效力。


  第三十二条 规章由自治区人民政府按照规定程序报国务院和自治区人民代表大会常务委员会备案。


  第三十三条 自治区人民政府发布的规章,《西藏日报》、《西藏政报》均应全文刊载、西藏人民广播电台、西藏电视台应当发布消息、政府法制局应印发单行本,供各工作部门、行署(市)、县(市、区)人民政府工作和存档备查之用。

第六章 奖惩





  第三十四条 在起草法规草案和制定规章工作中成绩显著的单位,由政府法制局提出建议,报经自治区人民政府审定后,予以表彰;对成绩显著的个人,由所在单位或者政府法制局,予以表彰或奖励。


  第三十五条 起草部门未按照要求起草、报送法规、规章草案或者送审后对审查工作不予配合的,政府法制局通知其改正;拒不改正的,由政府法制局报自治区人民政府批准,予以通报批评。

第七章 附则




  第三十六条 修订和废止规章的权限和程序,参照本规定执行。


  第三十七条 本规定由自治区人民政府负责解释。


  第三十八条 本规定自发布之日起施行。一九八九年七月十八日自治区人民政府办公厅发布的《关于起草地方性法规草案和规章制定程序的规定》同时废止。