关于医疗行为举证责任问题的思考
中华医院管理学会维权部 主任
北京市华卫律师事务所 主任
郑雪倩
北京市华卫律师事务所 刘凯
举证责任是指一方当事人对自己提出的诉讼请求所提供的事实或反驳对方诉讼请求
有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张，由负担举证责任一方承担不利后果。
在最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定的司法解释颁布并实施之前，根据我国民事诉讼法第64条的规定，一般民事侵权案件采用“谁主张谁举证”的原则。在最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定的颁布且实施之后，笔者对于因医疗行为所引起的侵权纠纷诉讼程序过程中证明责任的问题提出以下几点思考意见。
一、 对于医疗行为举证责任的认识
（一） 因医疗行为所引起的医疗纠纷适用举证责任倒置的规定，
但因医疗行为以外的原因所引起的医疗机构与患者之间民事纠纷不适用举证责任倒置的规定
最高人民法院所颁布的关于民事诉讼证据若干规定的司法解释第四条第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”在此解释出台之后，很多法院在审判实践中均认为只要是患者到医院就医时与医疗机构所发生的纠纷，患者不需要承担任何证明责任，即所有的证明责任均由医疗机构承担。此种是理解是片面地、错误地。患者到医院去就医，除与医疗机构发生医疗服务合同法律关系外，还可能存在其他民事法律关系，例如：1、病人指责病历真伪的问题。2、病人在医院摔倒、财物被盗。3、病人指责医院未尽注意义务(护理不周、未给穿衣盖被、送饭、保管等)。4、侵犯名誉权、隐私权、处分权等等普通民事侵权的法律关系。上述医患之间发生的纠纷不是因医疗诊疗技术行为所引发地，因此，不适用前述最高院司法解释第四条第（八）项的规定，仍应依照《民事诉讼法》第64条的规定实行“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则。所以，医患双方之间因医疗事故以外的原因所引发的非医疗行为所导致的其他民事法律关系的纠纷，不适用举证责任倒置的情况。
（二）即便是因医疗技术行为所引起的侵权纠纷，也不等于患方不负担任何举证责任
在最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》这一司法解释颁布后，许多患者产生了误解，认为只要因医疗技术行为所引起的侵权纠纷，患方不负担任何举证责任，均由医院举证。对此，最高人民法院副院长黄松有大法官在2003年3月26日全国民事审判工作会议上指出：“当前有些同志对此规则还存在片面理解或者误解，甚至误导。因此，我在这里重申：对医疗行为引起地侵权诉讼，司法解释规定地只是部分举证责任倒置，即涉及医方是否有医疗过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系负有举证责任。如果医方已尽到自己的职责，是能够通过正确行使举证权利而得到法律保护的。至于患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等，举证责任均在患方。只有患方提供地证据达到民事诉讼法第108条规定地起诉条件，人民法院才予立案受理。经过审理，只有患方对其负有举证责任地“正置”部分的事实提供了充分的证据，由医方实行举证责任倒置才有意义，否则，应当依法驳回患方的起诉和诉讼请求。”因此，由黄松有大法官的讲话可以看出，即便是因医疗技术行为所引起的侵权纠纷，也不等于患方不负担任何举证责任。
二、医疗机构存在举证不能的情形
最高人民法院之所以规定在因医疗行为所引起的侵权纠纷中施行举证责任倒置，是考虑到此类法律关系的特殊性，其目的是为了更好地体现公平原则和诚实信用原则。但是，在实践中，存在着多种可造成医疗机构的举证不能的情形。首先，医学科学自身的发展造成了医疗机构举证不能。众所周知，医学是一门专业性很强的学科，临床医学又具有复杂的多变性、局限性，还有许多不解之谜。再加上医学的特殊性、风险性和人体的差异性，在医疗诊治过程中对某疾病的治疗所产生不良反应，不是可以用简单的对和错回答。例如医疗意外，难以避免的并发症、医学技术水平限制等，另外，在临床用药中，由于药物本身或多或少都具有致毒的副作用，并且由于个体差异的存在，相同的药物适用于不同的个体可能会产生不同的后果，因此，医学科学自身的发展是造成医疗机构举证不能的一个重要的因素；其次，因患者的原因造成了医疗机构的举证不能。此方面包括：(1)患者来就诊前的情况医生不掌握。如一些特殊疾病的隐匿性，不做CT、核磁等检查，无法确诊。但如若患者稍有症状就进行全面检查又存在加重患者费用负担的问题，并且此种情况可引发国家医疗保险费用增加，如检查后患者一切正常，患者会因增加费用向医院提出没有检查必要的问题，引发医患之间的矛盾，使医务人员处于两难的境地。(2)患者拒绝治疗和隐瞒病史产生的后果无法举证。如患者或者家属不同意手术，不配合进行特殊检查；死亡患者家属拒绝解剖检查病因，并且拒不在病历上签字，患者不如实向医生陈述病情等，在此种情况下，医生不能强迫其签字，并且有时也无第三人在场，甚至有时派出所的公安民警在场也不愿做证人签字，医院很难举证。(3)患者出院后的情况医生不掌握。出院后病人使用何种药物治疗，产生何种疾病又到何处就诊，对其疾病后果的发生有无影响医院无法监控，当然也就无法举证。(4)门诊病历、小本、X片、CT、病理片等有关资料可以被患者拿走，有些是由患者自己保存，其拒不交出，也可造成医疗机构无法举证。(5)病人假冒他人姓名住院治疗，医院无法提交其真实姓名病历等。
上述客观情况均可以造成医疗机构的举证不能，法院在审理这类案件中适用举证责任倒置必然导致医疗机构的败诉。立法者在规定此类纠纷适用举证责任倒置时，未能对以上诸多情形予以考虑，不能不说是一大缺陷。
三、 国外举证责任分配的情况
我国与日本和德国同属于大陆法系，在实体法及程序法的规定尤
其是立法理念上有诸多相同、相通之处，因此，这两个国家在诉讼程序中如何分配举证责任，对我们有很强的借鉴意义。
在德国，一般的民事诉讼当中，诉讼双方的证明责任的分配是以表见证明这一原则为前提的，在适用表见证明的情形下，被告方当事人所负担的责任，是证据提出责任，若未能提出反证，并非当然依举证责任分配原则而败诉，须视法官本于心证的程度如何而定，如果法官依据原告方当事人所提供的证据，依据自由心证仍不能对案件的客观情形予以判断，则此时，法官会依客观举证责任分配的原则，对负担本证责任当事人为败诉判决，因此，在一般的民事诉讼中，德国法院的举证责任分配原则与我国有相通之处；在医疗纠纷诉讼程序中，德国司法实务上施行有限制的举证责任倒置，此点与我国现行的只要是因医疗行为所引起的侵权纠纷就施行完全的举证责任倒置是不同的，之所以说德国司法实务上施行有限制的司法实务是因为，在德国医疗损害赔偿纠纷中，举证责任倒置须有两个前提——1、须有重大诊疗过失存在。所谓重大诊疗过失，是指明显地违反医学界所公认地规范为前提。2、诊疗过失必须具有足以引起所生伤害的性质。
因此，德国在医疗纠纷诉讼程序中施行的是有限制的举证责任倒置，与我国现行的只要是因医疗行为所引起的侵权纠纷就完全适用举证责任倒置的证明责任是不同的。
在日本的民事诉讼当中，双方当事人的举证责任分配的规定是以大概推定这一原则为前提的，所谓大概推定原则，可以用一个案例来解释：某人到医院注射疫苗，但因医生误将甲种疫苗当作应给患者注射的乙种疫苗对患者进行了注射，造成了患者抽搐，则在法院审理过程中，原告仅需自身存在抽搐这一损害后果，以及如若医生没有错误注射疫苗自己不会抽搐进行举证，则此时法官会依此推定医生存在过失，医生如果不能够证明没有错误注射，或错误注射是由其它不可归责于自己的原因所引起的，则会承担败诉的后果。在医疗损害赔偿纠纷诉讼程序中，司法实务也是依据此原则作为医患双方举证责任分配的指导原则。根据大概推定的概念可以看出，大概推定原则的目的，在于减轻被害人的举证责任，但是，减轻被害人的举证责任，并不等于举证责任倒置，因此，在日本司法实务界，在医疗损害赔偿纠纷所引发的诉讼程序中，其举证责任的分配原则也不是举证责任倒置。
除德国和日本两国以外，在美国的医疗损害赔偿纠纷中，也并不完全适用举证责任倒置的证明原则，而是法官依据案件情况决定举证责任的分配，至今美国有34个州运用事实本身说明过失这一原则减轻了患者的举证责任。目前，在国外仅对手术器械遗留在患者体内这类案件适用举证责任倒置。
如前所述，日本、德国这两个国家与我国同属于大陆发系，在实体法及程序法和立法理念上，三国均有相同、相通之处，并且在私法领域内，两国在立法技术诸多领域相对于我国来讲是走在前列的，德国、日本及美国均不在医疗损害赔偿纠纷的诉讼程序中规定完全的举证责任倒置，而是根据具体案件情况决定证明责任分配的做法，是值得我们深思地。
四、 笔者的建议
如前所述，医学科学是一门仍处在不断发展之中的科学，其自身仍然存在许多说不清、道不明的情况，加之患者自身客观或主观诸多因素的影响以及我国现今医疗行业的客观情况，“一刀切”的适用举证责任倒置的证明分配原则恰恰是对公平原则的破坏——虽然笔者也认为从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任是一个趋势——此点在德国医疗纠纷诉讼中已有体现，但是，制度的优化须有一个渐进地过程，不可一蹴而就，笔者认为，涉及医疗技术行为不能简单地适用举证责任倒置和过错推定原则判案。应根据医疗的特殊性、风险性和个体的差异性、医学的许多不可认知性，在由一般的医疗诊疗行为所引起的侵权纠纷诉讼程序中采用原、被告就其自己的主张共同举证责任。原告举证被告的过错，被告举证自己无过错，由法官根据证据来源、真实性等等来进行判断是非，公正判决。如果双方都存在不能举证或不能完全举证，各自应按不能举证比例承担败诉责任；在因重大诊疗过失行为所引起的侵权纠纷诉讼程序中，则借鉴德国司法实务界的做法，施行有限制的、严格的举证责任倒置。
佳木斯市人民政府关于印发佳木斯市政府债务管理暂行办法的通知
黑龙江省佳木斯市人民政府
关于印发佳木斯市政府债务管理暂行办法的通知
佳政发〔2009〕2号
各县（市）区人民政府，市政府各直属单位，驻佳中省直单位：
《佳木斯市政府债务管理暂行办法》业经二○○九年二月二十四日市政府第二十二次常务会议讨论通过，现印发给你们
请遵照执行。
佳木斯市人民政府
二○○九年二月二十六日
佳木斯市政府债务管理暂行办法
第一章 总则
第一条 为加强政府债务管理，提高政府债务资金使用效率，防范和化解政府债务风险，维护政府信誉，根据国家有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称政府债务，是指由市政府及其所属部门举借或者合法担保以及在特定情况下需由市政府偿还的债务，包括政府内债和政府外债。
第三条 本办法适用于我市政府债务的举借、使用、偿还或者提供担保以及对政府债务的监督管理。国家和省对政府债务管理有特别规定的，依照其规定。
第四条 市财政部门统一管理本行政区域内政府债务工作。市政府各有关部门应当协助市财政部门做好政府债务管理和监督工作。
发展和改革、外汇管理、人民银行等部门按照国家有关规定做好政府债务的相关管理工作。审计、监察等机关在各自职责范围内依法依纪做好政府债务的监督工作。
第二章 负债原则
第五条 举借政府债务应当遵循统筹兼顾、适度从紧、控制规模、注重实效、明确责任、防范风险和依法决策的原则。
第六条 举借政府债务应当事先落实偿债资金来源、偿债责任以及抵御风险措施。
第七条 政府债务的总规模应当严格控制在市政府财力可以承受的范围内。
政府债务资金重点用于基础性和公益性项目建设，严格控制用于非基础性和公益性项目建设，不得用于经常性支出。
使用政府债务资金的单位(以下称最终债务人)应当将偿债资金列入财务计划，专户管理。
第八条 符合下列要求的项目，可以批准举借（或提供担保）：
（一）实施符合国家产业政策的项目；
（二）实施基础设施建设急需的项目；
（三）用于发展教育、科学、文化、卫生、体育等公益事业的项目；
（四）政府认为应举借（或提供担保），并符合国家有关政策的政府债务。
第九条 有下列情形之一的，不予批准举借政府债务（或提供担保）：
（一）偿还债务资金来源和责任没有落实的；
（二）举借（或提供担保）的政府债务用于国家和省明令禁止项目的；
（三）超过财政承受能力容易引发债务风险的；
（四）国家规定的不予批准举借政府债务（或提供担保）的其他事项。
第十条 除法律规定经国务院批准为使用外国政府贷款或者国际金融组织贷款进行转贷的外，政府及其所属部门不得做各项债务的担保人。
第十一条 申请举借政府外债的单位，向市财政部门提交申请前，应当按照国家有关规定向发展和改革部门申请纳入国外贷款规划。
第三章 审批程序
第十二条 举借政府债务（或提供担保），必须符合国家法律法规和政策，并经市财政部门审核，报市政府批准。
第十三条 计划举借政府债务(或提供担保)的单位，必须事前经过充分论证，提请市政府主管领导同意后，方可履行审批程序。
第十四条 申请举借政府债务（或提供担保）的单位，应当向市财政部门提供下列资料：
（一）举借政府债务（或提供担保）申请书，申请书中应载明以下事项：
1、项目名称、内容；
2、举借政府债务（或提供担保）的数额、来源、期限、利率、用途；
3、配套资金落实情况；
4、还款计划和举借政府债务（或提供担保）对财政预算、部门预算的影响；
5、用款计划以及还款措施意见书；
6、最终债务人；
7、其他应当载明的事项。
（二）经具备资质的社会中介机构或审计部门审计的财务报告；
（三）经批准的项目建议书、可行性研究报告以及批复文件；
（四）需要提供的其他资料。
第十五条 举借政府债务(或提供担保)，按以下程序办理审批：
（一）市财政部门对债务单位提交的举借债务(或提供担保)的待审批资料提出复核意见，报市政府审批或由市政府报告市人大常委会；
（二）由市政府或市财政部门举借政府债务（或提供担保）的，由市财政部门负责提交待审批资料，报市政府审批或由市政府报告市人大常委会；
（三）市政府主要领导签发或受委托的主管领导签发批准文件；
（四）市政府或市财政部门出具承诺函后，最终债务人与贷款银行拟签订的合同文本，需事先交市财政部门审核同意后方可签订。
第四章 审批权限
第十六条 以市政府或经市政府批准以市财政部门或政府授权的其他债务单位名义办理借款（或提供担保）的审批权限：
（一）每个项目借款金额在1000万元人民币以内（含1000万元）或其他等值外币的，由市政府市长办公会议决定；
（二）每个项目借款金额超过1000万元人民币或其他等值外币的，由市政府常务会议决定。
第十七条 市政府认为属于重大举债的，报市委常委会议讨论决定。
第十八条 所有政府举借（或提供担保）的债务应当按照《预算法》规定，履行审批程序。
第十九条 所有政府举借（或提供担保）债务的资金使用由市政府确定最终债务人使用项目和数额，具体按《中共佳木斯市委 佳木斯市人民政府重大决策工作规则》（佳发〔2006〕7号）、《佳木斯市政府投资项目管理办法（试行）》（佳政发〔2006〕24号）文件执行。
第五章 债务偿还
第二十条 政府债务的偿还，坚持“谁使用，谁偿还，谁主管，谁负责”的原则，最终债务人必须按照借款合同约定偿还到期政府债务。
属于转贷的，转贷机构必须按照转贷协议履行偿还债务的义务。有担保人的，担保人应当依法承担责任。转贷机构和担保人代为偿还后，有权向最终债务人追偿。
属于政府转贷的政府债务，应当通过财政部门逐级向转贷机构偿还。属于政府担保的政府债务，由债务人向转贷机构偿还。
第二十一条 最终债务人的法定代表人，对偿还政府债务承担领导责任；最终债务人的市政府主管领导，承担偿还政府债务工作的监督责任。
第二十二条 对不偿还到期政府债务的最终债务人及相关责任人，财政部门有权根据其签订的借款合同、担保合同及承诺，依法追偿到期债务。
第二十三条 企业转让、改制、重组等涉及政府债权的，应当征求财政部门的意见；涉及政府外债的，应当事先征得转贷机构对剩余债务偿还安排的书面认可，落实还贷责任。
第二十四条 下列资金可以作为偿还政府债务资金的主要来源：
（一）企业税后留存收益；
（二）企业募集的资金；
（三）配套资金中安排的偿债资金；
（四）处置国有资产的收入；
（五）财政预算安排的专项偿债资金；
（六）部门预算安排的偿债资金；
（七）最终债务人的各项收入；
（八）法律、法规规定的其他收入。
第二十五条 经市政府批准，需用财政资金偿还的政府债务收入和支出，应当纳入财政综合预算。
预算单位举借的政府债务收入和支出，应当纳入部门预算。
财政部门按照批准的预算及时拨付偿债资金。
举借政府债务（或提供担保）所发生的相关费用，由最终债务人承担。
第二十六条 对于应由市政府承担的债务（包括授权借款），由市财政部门列入预算管理，按照合同约定的还款期限制定还款计划，纳入预算支出范围。市政府建立政府偿债准备金制度。政府偿债准备金由市财政部门依据预算程序按照政府债务余额的一定比例做出安排，并设专户管理，专门用于偿还政府债务。
第二十七条 下列资金可以作为偿债准备金来源：
（一）财政预算内拨款；
（二）专项用于偿还政府债务的非税收入；
（三）提前收回的政府债务资金；
（四）处置国有资产的收入；
（五）其他资金。
第六章 登记核销
第二十八条 最终债务人在签订借款合同后30日内，应当持借款合同副本到市财政部门办理登记手续。举借政府外债的，还应当按照有关规定到有关部门办理登记手续。
第二十九条 最终债务人履行借款合同约定，依期偿还借款本息后，于还款之日起15日内到市财政部门登记核减政府债务余额。
第三十条 最终债务人应当在市政府或市财政部门担保义务履行完毕，或出现借款合同终止执行等情形之日起30日内，到市财政部门办理政府债务注销手续。
第三十一条 办理政府债务注销手续，按以下程序办理：
（一）最终债务人提交债权人出具的书面证明文件，使用政府债务效益情况报告，市审计机关的审计报告；
（二）最终债务人主管部门提出审核意见；
（三）市财政部门复核注销后报市政府备案。
第三十二条 本办法发布前形成的政府债务，在本办法发布后30日内到市财政部门办理登记手续。
第七章 监督检查
第三十三条 最终债务人应当按照有关规定进行财务管理和会计核算，按照规定向市财政部门、发展和改革部门、外汇管理部门、人民银行和审计机关报送项目财务报告、单位财务报告和偿债计划落实情况报告，并依法接受其监督。
第三十四条 最终债务人应当指定专人对政府债务的使用和偿还实行严格的监督，定期向市财政部门反馈政府债务的使用、偿还和项目效益情况。
第三十五条 使用政府债务资金的固定资产投资项目，应当实行项目法人责任制，由项目法人对政府债务资金的使用效益负责。
第三十六条 最终债务人的法定代表人发生变更时，其管理部门应当委托审计机关依法进行离任审计。新的法定代表人承担组织偿还全部政府债务的责任。
审计机关应当在使用政府债务资金项目实施期内，对最终债务人的债务资金使用情况和偿债计划的落实情况进行年度审计。
最终债务人应当在使用政府债务资金项目完成后30日内，向市财政部门、审计机关提交使用政府债务资金项目终结报告。审计机关接到报告，应当对项目资金使用情况进行全面审计。
市政府及其所属部门的政府债务情况列入领导干部经济责任审计范围，其结果作为对领导干部的考核内容。
第三十七条 违反本办法规定，有下列行为之一的，按照《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》、《财政违法行为处罚处分条例》的有关规定，依法给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任：
（一）未按照规定原则和程序举借政府债务（或提供担保）的；
（二）预算单位未将债务收入或者支出纳入部门预算的；
（三）违反规定，擅自出具担保的；
（四）虚报项目，骗取政府债务资金的；
（五）未及时到财政部门或者有关部门办理登记手续、向有关部门报送债务报告的；
（六）截留、挤占、挪用政府债务资金和偿债资金的；
（七）其他举借、使用、偿还政府债务（或提供担保）的违法行为。
第八章 附则
第三十八条 违反本办法形成的债务，不列为政府债务，市政府及市财政部门不承担任何债务责任。
第三十九条 最终债务人的主管部门应当根据本办法，制定本部门监管下属单位使用政府债务资金的制度。
第四十条 市财政部门为实现预算平衡而向上级财政借入预算周转金的管理，按照财政部和省财政厅的有关规定办理，不适用于本办法。
第四十一条 举借外币外债时，在执行本办法的同时，要严格按照国家外汇管理局外汇管理的有关规定执行。
第四十二条 本办法自发布之日起施行。
