论缔约过失责任适用范围的适度扩大解释
——兼议缔约过失责任与违约责任的界限
潘志国 律师
{中吕律师事务所，030006，男，汉族，山西}
[内容摘要] 《合同法》将缔约过失责任界定于“在订立合同过程中”，并作“合同成立之前”的理解，本文认为，在司法实践中应对其作适度扩大解释，灵活运用于合同的订立阶段、未生效阶段、履行阶段、变更阶段、转让阶段、解除阶段，同时，本文对缔约过失责任与违约责任界限进行了探求。
[关 键 词] 缔约过失责任 适用范围 违约责任
缔约过失责任，又称先合同义务，是指当事人在订立合同的过程中，因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。违约责任，是指当事人违反合同所承担的责任。
立法界与理论界一般认为《合同法》第四十二条、第四十三条和第一百零七条确立了缔约过失责任制度和违约责任制度。笔者认为，《合同法》第五十八条亦应归于缔约过失责任制度范畴，即合同无效或被撤销之情形。
笔者拟从《合同法》第四十二条、第五十八条、第一百零七条入手，试对缔约过失责任与违约责任的界限予以探求。
《合同法》第四十二条将缔约过失责任制度界定于“在订立合同过程中”，并安排在“第二章 合同的订立”中。理论界一般将其理解为“合同成立之前”的阶段。对此，笔者认为，在司法实践中应对其作适度扩大解释，即缔约过失责任在合同的订立阶段、未生效阶段、履行阶段、变更阶段、转让阶段、解除阶段都可能存在。
以物权范畴为例：
“甲乙就甲享有的某项物权受让予乙达成一致，此后，甲又将该物权转让予丙。问：甲对乙应负何种民事责任。”
一、法律、行政法规规定或甲乙约定采用书面形式订立合同，甲乙未达成书面形式或未签字、盖章之前，且乙已履行合同主要义务，甲恶意转让予丙
此时，甲、乙合同仍处于订立阶段，只有甲在违背诚实信用原则时，方可承担缔约过失责任。对此，在司法实践中，应严格区分，不易扩大解释，否则，不利于合同自由原则的体现。缔约过失责任处于合同未成立之前的阶段。
二、甲拥有的该项物权属交付即转移所有权的物权
当甲乙就转让达成一致意向时，合同成立并生效。此后，甲又转让予丙。此时甲、丙合同已履行完毕，而甲、乙合同尚未履行。只有在乙自愿放弃主张物权而主张侵害债权责任时，甲对乙应承担违约责任。其以成立并生效的情形为界定标准，缔约过失责任处于成立并生效之前的阶段。
三、甲、乙对合同生效有特殊约定，即附生效条件或生效期限
在此情形下，甲又转让予丙。此时，甲、乙合同已成立但未生效，而甲、丙合同成立并生效。
其属于一方积极为合同生效做履行准备，属信赖利益损失，甲对乙负缔约过失责任。其处于合同成立至生效的阶段。
四、甲拥有的该项物权属登记后转移所有权的物权
（一） 甲交付乙标的物，而将所有权移转予丙，此时，甲、乙和甲、丙之间的合同均已成立并生效
1、只有在后买受人丙是以故意致前买受人乙损害为目的，采用违法的、违背善良风俗、诚实信用的方法致前买受物权或债权受到侵害，即存在《合同法》第五十二条情形之一的，才构成侵害前买受人物权或债权的侵权责任。故在排除丙存在此情形外，甲、丙合同合法有效。
即使后买受人在明知前买受人享有债权而仍向出卖人购买的情形下，这仍符合交易自由和自由竞争原则。在市场经济条件下，任何对某一标的物尚未交付时均可向出卖人提出购买，这是当事人享有的正当的自由，不能因此而认定其有恶意。况即使后买人以出高价、诱惑、给中间人佣金等方式而购买标的物，其行为也并不违反不正当竞争法的购买已经出售给他人的标的物，其目的在于他人因不能得到该物而受到损害，则后买受人滥用了其享有的交易自由权，从而构成了侵害债权的真正恶意。
对于甲、乙合同，虽乙作为前买受人，依合同履行而占有该标的物，且在合同未被确认无效之前，不能说其对该标的物的占有无法律根据，然该标的物并非以交付作为移转所有权的方法，且原则上也不适用善良取得规则，乙只能返还该标的物予甲或丙。
对乙来讲，在甲仍对其负有移转所有权义务时，乙单方支付有关履行费用未能及时行使一切抗辩权，尤其乙的支付已超过合同履行期待利益，乙就应负有预见到甲仍有可能再次出让物权的可能，而丙做为善意第三人且支付相应对价后，其并无对乙的注意义务。故在保护丙合法权益前提下，甲向乙移转所有权已成为履行不能，甲、乙合同已无成立必要，故应予解除。乙则承担因其最终不能取得所有权而担负的经济风险，并返还该物权。
2、根据《合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有要求赔偿损失。
所有权的合法转移而使出卖人甲不能履行和根本无法履行对乙的合同，导致甲、乙合同只能归于解除。
（1）在该解除不溯及既往即对将来发生效力时，甲、乙合同关系消灭，尚有权利义务不再履行，对已履行部分阻止其发生作用，并产生返还请求权。针对甲、乙合同，系甲不履行或不适当履行所致，故甲对乙应负违约责任。
其次，在双方约定，或当事人、第三人侵权，或致根本违约，或一方中止履行后对方未恢复履行能力且未提供适当担保，则产生违约方对另一方的违约责任。
再次，在不可抗力致不能实现合同目的时，一般当事人间不承担损害赔偿责任。但如不可抗力发生后，未采取补救措施减少损失的，应就扩大的损失承担违约责任。
其处于合同解除后对将来发生效力之情形。
（2）在该解除溯及既往即对过去发生效力时，甲、乙合同自始无法律约束力。即视为甲、乙之间始未发生合同关系。合同未履行部分终止履行。合同已履行部分，通过解除其溯及力，使其恢复到订约前的状态或返还过错方不适当履行而产生的受领的给付义务，从而避免损失。即基于所有权产生恢复原状或返还其受领的给付的义务。其主要包括：非过错方订立合同支出的必要费用，包括直接支出的费用、标的物所产生的孽息、占有期间为维护标的物所支出的必要费用等。
其次，从违约责任与缔约过失责任的救济范围比较看，违约责任系履行（期待）利益的损失，即当事人不履行或不适当履行合同而产生的违约损失。其救济范围包括：继续履行；采取补救措施；停止违约行为；赔偿损失，包括恢复原状、金钱赔偿等；其它违约责任，如违约金责任等。
而缔约过失责任则系信赖利益的损失，即因信赖合同有效和对方将履行合同而支出的费用和代价。其救济范围包括：a、直接利益减少的损失，包括订约费用；履行费用，包括准备履约而支付的费用和实际履约而支付的费用；受损害人支付上述费用所支付失去的利息；b、合同的间接利益损失，即受损害当事人因此丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。
再次，设立二者的功能不同。违约责任，是为补偿违约给对方造成的损失，保护当事人的合法权益，保证当事人履行合同义务。缔约过失责任，则是为防范当事人在订立合同的一系列过程中违背诚信原则并损害对方当事人利益行为，以促进合同交易市场规范、正常运行。故乙只能根据合同系甲的原因发生解除，而请求甲赔偿因合同信赖利益的损失。通过以上比较，结合商品流转规律原理，在既维护市场交易秩序，又保护当事人的合法权益基础上，笔者认为，合同解除溯及既往时，以追究当事人缔约过失责任为妥。其处于合同解除后对过去发生效力之情形。
（二）甲对乙、丙均未履行转移所有权义务（不论是否交付乙或甲）甲、乙与甲、丙合同均已成立并生效，所有权均未转移。此时，乙、丙均有权要求甲继续履行移转所有权之义务，并要求甲承担违约责任。故在排除乙或丙有违背诚信原则情形时，可考虑谁先协助甲履行完义务，谁拥有所有权，而对另一方甲负缔约过失责任为妥。其处于合同生效后的履行阶段，即合同法上的履行阶段。
五、甲、乙合同无效或被撤销
甲、乙合同有《合同法》第五十二条或第五十四条情形之一的，该合同自始没有法律约束力。其原因系法律规定，且合同成立时已存在。合同无效或被撤销后，又回到订约前的状态，即合同法上的订立阶段。
笔者认为，合同无效或被撤销情形，亦应属于缔约过失责任制度范畴。
这是因为：
1、二者的主观过错一致。在合同无效或被撤销后，必然至少有一方有过错（或推定有过错），而缔约过失责任则以过错责任为要件。
2、二者的行为表现形式相同，即均属于违背诚信原则的行为。
3、二者产生的法律效果相同，即损害赔偿责任。
4、二者的价值取向一致，即维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。
故在合同无效或被撤销后，过错方对受损害方应承担缔约过失责任。其处于合同无效或被撤销后的阶段。
济南市城镇居民基本医疗保险暂行办法
山东省济南市人民政府
济南市城镇居民基本医疗保险暂行办法
（2008年6月27日济南市人民政府令第232号公布 自2008年8月1日起施行）
第一章 总则
第一条 为保障城镇居民基本医疗，根据国家和省有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 城镇居民基本医疗保险制度坚持以下原则：
（一）自愿参保，政府补助；
（二）医疗保障待遇与筹资水平相适应；
（三）重点保障住院和门诊大病医疗需求，兼顾门诊；
（四）与城镇职工基本医疗保险、新型农村合作医疗制度相衔接。
第三条 城镇居民基本医疗保险实行属地管理。具有本市行政区域城镇居民户籍（仍保留承包地或者宅基地的除外）的下列人员（以下简称参保人），均可以参加城镇居民基本医疗保险：
（一）中小学阶段的在校学生（包括职业高中、中专、技工院校和特殊教育学校学生，下同）、少年儿童及其他18周岁以下的城镇居民；
（二）男年满60周岁、女年满55周岁且不属于城镇职工基本医疗保险覆盖范围的老年居民（以下简称老年居民）；
（三）年满18周岁，男未满60周岁、女未满55周岁，且无职业、无收入、未参加社会保险的其他非从业城镇居民（以下简称其他非从业居民）。
在异地退休后户籍迁入本市的人员，不属于本办法的参保范围。
法定劳动年龄的个体工商业户雇主及其雇工、灵活就业人员，应当按照规定参加城镇职工基本医疗保险，不属于本办法的参保范围。
第四条 本市城镇居民基本医疗保险实行统一政策。历下区、市中区、槐荫区、天桥区、历城区和长清区（以下简称市内6区）实行市级统筹。
各县（市）人民政府应当根据本办法规定，结合当地实际，就城镇居民基本医疗保险的基金筹集标准、享受待遇标准以及管理模式制定实施意见，报市政府批准后实施。待条件成熟适时纳入市级统筹。
第五条 市劳动保障行政部门是本市城镇居民基本医疗保险的主管部门，负责城镇居民基本医疗保险的组织实施和监督管理。区劳动保障行政部门负责对区医疗保险经办机构的监督管理和本辖区城镇居民的参保组织等工作。
财政部门负责城镇居民基本医疗保险政府补助资金筹集、基金的划拨和监督管理工作。
卫生部门负责协助加强对定点医疗机构执行城镇居民基本医疗保险政策的监督工作。
教育部门负责入托儿童、在校学生的参保组织工作。
发改、公安、民政、审计、统计、食品药品监督、物价、残联等部门，按照各自职责，协同做好城镇居民基本医疗保险工作。
第六条 市医疗保险经办机构负责城镇居民基本医疗保险基金管理、拨付以及对区医疗保险经办机构的业务指导。
区医疗保险经办机构负责本辖区城镇居民基本医疗保险费征收、医疗保险卡的办理、参保缴费记录和现金报销的待遇审核支付等工作。
街道（镇）劳动保障工作机构具体承担参保居民登记、信息采集和政策宣传等工作。
第二章 基金的筹集
第七条 城镇居民基本医疗保险基金（以下简称居民医疗保险基金）的来源包括：
（一）参保人个人缴纳的城镇居民基本医疗保险费；
（二）各级政府补助资金；
（三）基金利息收入；
（四）社会捐助资金；
（五）其他渠道筹集的资金。
第八条 市内6区城镇居民基本医疗保险费（以下简称居民医疗保险费）按照以下标准筹集：
（一）在校学生、少年儿童及其他18周岁以下的城镇居民按照每人每年100元的标准筹集。其中，个人缴纳40元，政府补助60元；
（二）老年居民按照每人每年500元的标准筹集。其中，个人缴纳200元，政府补助300元；
（三）其他非从业居民按照每人每年500元的标准筹集。其中，个人缴纳400元，政府补助100元；
（四）重度残疾和享受城镇最低生活保障等困难人员由财政按照上述筹集标准给予全额补助。
各县（市）城镇居民基本医疗保险费，按照未成年城镇居民每人每年不低于80元，其他非从业居民和老年居民每人每年不低于300元的标准筹集。其中政府对未成年城镇居民、老年居民、其他非从业居民分别按每人每年不低于40元、160元、60元的标准给予补助；重度残疾和享受城镇最低生活保障等困难人员由政府按照筹集标准给予全额补助。
政府补助资金，除省级以上财政补助部分外，市级财政按照一定比例对县（市）、区给予补助。其中，对市内6区（含高新技术产业开发区）补助50％，对商河县补助20％，对平阴县、济阳县补助10％，章丘市由地方财政全额负担。政府补助资金按年度列入财政预算，由财政部门直接划入居民医疗保险基金财政专户。
第九条 居民医疗保险费用于建立居民医疗保险基金，不建立个人账户。
第十条 居民医疗保险基金实行收支两条线，纳入财政专户管理，单独列账、专款专用。任何单位和个人不得挤占、挪用。
第十一条 参保人按年度在缴费期内一次性足额缴纳居民医疗保险费后，方可按医疗年度享受居民医疗保险待遇；在缴费期内未按时足额缴费的，不享受本医疗年度的居民医疗保险待遇。
第十二条 每年10月1日至12月31日为居民医疗保险费缴费期，自缴费次年1月1日起享受居民医疗保险待遇。参保人缴费后在缴费期内死亡的，可向区医疗保险经办机构申请返还当年所缴纳费用。
新生儿可在户籍登记后一次性缴纳全年居民医疗保险费，自缴费次月起享受居民医疗保险待遇。
每年的1月1日至12月31日为一个医疗年度。
第十三条 参保的入托儿童、在校学生居民医疗保险费的缴纳工作，由所在托幼机构、学校负责办理。
托幼机构、中小学校应当在本办法施行后，自第一个缴费期开始为参保的入托儿童和在校学生办理参保手续。
第十四条 已参加城镇职工基本医疗保险或者新型农村合作医疗的，不得同时参加居民医疗保险。
参加居民医疗保险的，就业后参加城镇职工基本医疗保险，在退休时达不到城镇职工基本医疗保险最低缴费年限的，其居民医疗保险的个人累积缴费额可以折抵城镇职工基本医疗保险费补缴额。
第十五条 参保人就业后转为参加城镇职工基本医疗保险的，自享受城镇职工基本医疗保险待遇之日起，终止享受居民医疗保险待遇。
参保人在一个医疗年度内，转为参加城镇职工基本医疗保险后又失业的，可继续享受本医疗年度居民医疗保险待遇。
第十六条 符合参保条件未参保或者参保后中断缴费的，应当在规定缴费期内将历年或者中断缴费期间的个人应负担部分补齐后，方可享受下一个医疗年度居民医疗保险待遇。
第三章 居民医疗保险待遇
第十七条 居民医疗保险基金用于支付参保人发生本办法规定的门诊、住院以及门诊规定病种（恶性肿瘤及白血病的治疗、肾功能衰竭的透析治疗、器官移植的抗排异治疗）一定比例的医疗费用。
市劳动保障行政部门会同市财政部门根据居民医疗保险基金的收支情况，适时调整门诊规定病种目录，并向社会公布。
第十八条 参保人在一个医疗年度内，住院或者门诊规定病种治疗发生的医疗费用，起付标准以下由个人负担。住院和门诊规定病种的起付标准分别计算。
住院的起付标准，按照一级医疗机构（含社区卫生服务机构）200元、二级医疗机构400元、三级医疗机构700元的标准确定。在一个医疗年度内，第二次住院起付标准比上一次降低20％，从第三次住院起不再执行起付标准。
门诊规定病种的起付标准，在一个医疗年度内参保人只执行一次，标准为200元。
第十九条 参保人在一个医疗年度内住院和门诊规定病种治疗发生的符合居民医疗保险基金支付范围规定的医疗费用（含个人按一定比例负担部分）实行最高支付限额制度，标准为6万元。
第二十条 参保人在一个医疗年度内住院或门诊规定病种治疗发生的符合居民医疗保险基金支付范围规定的医疗费用，由居民医疗保险基金和个人根据医疗机构等级按照以下标准分担：
（一）在一级医疗机构（含社区卫生服务机构）医疗的，由居民医疗保险基金支付70％，个人负担30％；
（二）在二级医疗机构医疗的，由居民医疗保险基金支付60％，个人负担40％；
（三）在三级医疗机构医疗的，由居民医疗保险基金支付50％，个人负担50％。
参保人连续缴费的，居民医疗保险基金支付比例自第二个医疗年度起每年比照前款规定提高1个百分点，累计不超过5个百分点。
第二十一条 一个医疗年度内，参保人在定点社区卫生服务机构发生的符合居民医疗保险基金支付范围规定的门诊医疗费用，累计不超过200元的部分，由居民医疗保险基金按照20％的标准支付。
第二十二条 在校学生、少年儿童和其他18周岁以下的参保人因意外伤害发生的门诊急诊医疗费用，在居民医疗保险基金支付范围内累计超过200元以上的部分，由居民医疗保险基金支付80％，在一个医疗年度内最高支付限额为2000元（含个人按一定比例负担部分）。
第二十三条 危重病人在门诊抢救无效死亡的，其符合居民医疗保险基金支付范围规定的急诊费用由居民医疗保险基金按照住院有关规定支付，不再执行起付标准。
参保人因病情需要，在同一定点医疗机构由急诊观察直接转入住院治疗后，急诊观察发生的医疗费用，并入住院费用统一结算。
第二十四条 参保人需要转院到外地（限北京、上海和天津）住院治疗的，由本市三级甲等定点医疗机构或者市级以上专科医院提出专家意见后，报区医疗保险经办机构备案。
经备案转往外地住院治疗的，医疗费用个人负担比例相应增加10个百分点；未经备案自行转院发生的医疗费用，居民医疗保险基金不予支付。
第二十五条 参保人发生本市居民医疗保险规定乙类药品目录所列药品、支付部分费用诊疗项目和医疗服务设施项目的医疗费用，先由参保人按照规定比例自付，再按第二十条的规定分别由居民医疗保险基金和个人负担。
第二十六条 参保人因参军、升学（就读高等院校）、户籍迁出本市等，其居民医疗保险待遇即时终止。
第二十七条 参保人以下情况发生的医疗费用，居民医疗保险基金不予支付：
（一）因违反有关法律规定所致伤害的；
（二）自杀自残（精神病除外）或醉酒导致伤亡的；
（三）生育及相关手术；
（四）整形、美容、矫正等治疗；
（五）康复性治疗的；
（六）有第三者责任赔偿的；
（七）其他不符合居民医疗保险规定支付范围的。
第四章 管理和监督
第二十八条 居民医疗保险的用药范围、诊疗项目和服务设施范围参照本市城镇职工基本医疗保险相关规定执行。
少年儿童需要增加的目录范围和支付标准按照国家、省有关规定执行。
第二十九条 居民医疗保险基金的结算管理，坚持“以收定支、收支平衡、保障基本医疗”的原则，采取总量控制、定额结算与质量考核相结合的结算方式。具体结算管理办法由市劳动保障行政部门会同市财政部门制定。
第三十条 医疗保险机构应当在参保人首次足额缴纳居民医疗保险费后为其办理医疗保险卡。参保人应当持本人医疗保险卡等有效证件到定点医疗机构就医。
定点医疗机构的范围及管理，参照城镇职工基本医疗保险的相关规定执行。
危重病人紧急抢救，可以就近在非定点医疗机构住院治疗。但自住院之日起3日内应当向区医疗保险经办机构报告。病情允许后，应当转到定点医疗机构治疗；无正当理由逾期不报告或者经查实不属危重病人的，居民医疗保险基金不予支付。
第三十一条 参保人申请享受门诊规定病种待遇，经医疗保险经办机构确认后，发给门诊规定病种医疗证件。
第三十二条 参保人不得伪造、涂改处方、费用单据，骗取医疗待遇，不得将本人医疗证件转借他人使用。
第三十三条 定点医疗机构应当认真审核参保人就医证件，并严格执行基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准和物价部门核准的收费标准。不得以伪造或者变造账目、资料、处方、医疗费用单据等不正当手段，骗取居民医疗保险基金；不得违反定点医疗机构管理的有关规定。
第三十四条 物价部门应当及时向社会公布居民医疗保险药品价格、诊疗项目、医疗服务设施收费标准，定点医疗机构应当严格执行。
第三十五条 劳动保障行政部门和医疗保险经办机构应当加强对定点医疗机构的监督检查，被检查单位和人员应积极配合，如实提供医疗档案、病历和有关数据资料等。
劳动保障行政部门设立居民医疗保险监督举报电话和投诉信箱，对举报有功人员给予奖励。
第三十六条 居民医疗保险基金执行统一的社会保险基金预决算制度、财务会计制度和内部审计制度。医疗保险经办机构的事业经费由财政部门从预算中解决，不得从基金中提取。
第三十七条 医疗保险经办机构应当建立健全内部管理制度，加强居民医疗保险基金收支管理，并接受劳动保障、财政、审计等行政部门的监督检查。
第五章 法律责任
第三十八条 参保人违反本办法第三十二条规定或骗取资格享受待遇的，由市、县（市）劳动保障行政部门责令其退还骗取的居民医疗保险基金，并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款；情节严重的，责令医疗保险经办机构停止其享受本医疗年度的居民医疗保险待遇。
第三十九条 定点医疗机构及其工作人员违反本办法第三十三条规定的，由市、县（市）劳动保障行政部门追回所支付的医疗费用，并对定点医疗机构处以5000元以上30000元以下罚款。情节较重的，责令医疗保险经办机构暂停与其结算；情节特别严重的，取消其定点资格。
第四十条 违反本办法第三十二条、第三十三条规定，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十一条 医疗保险经办机构、街道（镇）劳动保障工作机构及其工作人员有以下行为之一的，由劳动保障行政部门责令限期改正；拒不改正的，对主要负责人和直接责任人给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）不按规定征收居民医疗保险费的；
（二）不按规定为参保人办理参保信息登记、变更或者信息确认的；
（三）截留、挪用基本医疗保险费的；
（四）工作失职造成居民医疗保险基金损失的；
（五）利用职权索贿受贿、谋取私利的；
（六）无正当理由拖延支付或者少付、拒付医疗费用的。
第六章 附则
第四十二条 市政府根据居民医疗保险基金收支情况和医疗消费水平，适时调整本市居民医疗保险基金筹集标准、待遇支付标准、起付标准和最高支付限额，并向社会公布。
第四十三条 不具有本市常驻户口的入托儿童和在校学生，可以参照本办法有关规定参加居民医疗保险。
全日制普通高等院校在校学生的医疗费用，仍按现行规定执行。
第四十四条 因重大疫情、灾情及突发事件等所发生的群体性城镇居民住院医疗费用，由各级政府另行安排资金解决。
第四十五条 市劳动保障行政部门应当根据本办法规定会同有关部门制定实施细则。
第四十六条 本办法自2008年8月1日起施行。
