授权品种的委托代繁和转许可——兼对代繁授权品种种子纠纷一案证据评析
武合讲
内容摘要：品种权人对其授权品种，享有排他的独占权。被许可人以委托代理的方式授权他人生产、销售或使用授权品种繁殖材料的，属于转许可。未经品种权人许可，被许可人委托代繁或委托代销授权品种繁殖材料的，都是对品种权的侵犯。
关键词：品种权；委托代繁；转许可；无权处分
品种保护条例规定，品种权人对其授权品种享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售、重复使用授权品种的繁殖材料。实践中，常发生被许可人以委托代繁或委托代销的方式，许可他人为商业目的生产、销售、使用授权品种的繁殖材料；这种行为属于变相的转许可。被许可人无论是以委托代繁或以委托代销的方式转许可实施品种权的，都侵犯了品种权人的品种权。作者以一案例，分析以委托代繁方式转许可的侵权性。
1 案例 简介：
玉米杂交种“浚97-1”是审定品种和授权品种，曾用名“浚单20”，品种权人浚县农科所。2003年6月28日，浚县农科所、A、B、C、D签订《关于“浚97-1”联合开发协议》，约定浚县农科所将“浚97-1”的品种独占使用权有偿转让给A、B、C、D（以下简称四家公司），转让后浚县农科所不得再向四家公司以外的其他任何单位转让品种所有权、申请权和使用权，也不得自行生产经营，受让方在该品种退出市场前不得向其他单位授权开发该品种。浚县农科所授权D对“浚97-1”维权。2007年12月，D（以下简称原告）起诉J（以下简称被告）侵权，诉前申请法院查封、扣押了被告待运的180吨“浚单20”玉米种子。
法院查明，2006年2月23日B与W签订了农作物种子预约生产合同。2006年3月15日W与被告签订了代繁协议书，约定W委托被告在2006年度代繁“浚单20”玉米杂交种133.33hm2。2006年4月14日由“浚单20”联合体秘书处形成的“浚单20”联合体在甘肃省授权生产单位表明W为经“浚97-1”品种权利人认可的甘肃地区授权生产单位。被告认为联合开发协议、预约生产合同、授权生产单位名单和代繁协议，能够证明其于2006年度生产本案诉争品种具有合法来源，主观上不具有过错，不应承担侵权责任。原告主张代繁协议不成立。W主张代繁协议系公司股东许某某个人在停止职务后所签，且未履行。法院认为，被告基于对许某某作为W股东和高层管理人员的信任，有理由相信许某某有权代表W签订代繁协议，代繁协议有效；被告基于代繁协议生产“浚97-1”的行为不构成侵权。被告所销售的种子具有在先的合法来源，不具有主观上的过错，本案销售行为尚未完成，故确认被告不承担本案赔偿责任。被告在未取得品种权人或利害关系人有效许可情况下的销售行为不具有正当性，应当停止本案中被控侵权种子的销售行为。对于本案中已被法院查扣的被控侵权种子，由被告取回处理。法院判决：被告立即停止 “浚97-1”玉米杂交种的销售行为，驳回原告要求被告承担经济损失的诉讼请求。
2 案例评析。
本案审理中，当事人之间存在的争议事实及焦点是：被告生产的被法院查扣的被控侵权的180吨“浚97-1”玉米杂交种子是否系受W委托代繁生产，被告的生产和销售行为是否构成对“浚97-1”品种权的侵害，是否应当承担停止侵权并赔偿经济损失的民事责任。打官司就是打证据。本案涉及争议事实和焦点的主要证据有：浚县农科所和四家公司签订的联合开发协议、联合体秘书处形成的授权生产单位名单、B与W签订的预约生产合同、被告与W签订的代繁协议。作者就上述证据能否证明被告主张的法律关系和原告的诉讼请求，予以分析。
2.1 被许可人通过签订预约生产合同和代繁协议的方式许可他人生产授权品种种子的，属于对生产权的转许可。
2.1.1农作物种子可以委托代繁。
委托代繁是指种子生产者委托他人以种子生产者的名义代理制种的法律行为。我国主要农作物商品种子生产实行许可制度。农作物种子生产可以委托代繁。种子法规对委托代繁 有明确规定：种子企业可以委托他人代制种子。委托农民或者乡村集体经济组织制种的，由委托方办理种子生产许可证；委托其他经济组织制种的，由委托方或受委托方办理种子生产许可证。上述规定说明，在委托代繁法律关系中，委托方只能是种子企业；受托方分三类，农民、乡村集体经济组织和其他经济组织。农民或者乡村集体经济组织不具备领取种子生产许可证的法定条件，委托其制种的，只能由委托方办理种子生产许可证，受托方只能以委托方的名义代理制种，此类属于法定的委托代繁。委托其他经济组织制种的，由委托方或受委托方办理种子生产许可证，由当事人协商；由委托方办理种子生产许可证的，受托方是以委托方的名义生产种子，此类属于协议的委托代繁；由受委托方办理种子生产许可证的，受托方是以自己的名义生产种子，此类不属于委托代繁；繁殖的是非授权品种种子的，属于预约制种；繁殖的是授权品种种子的，属于转许可。
2.1.2 品种权的实施不得转许可。
转许可是指被许可人将经品种权人许可的实施品种权的权利（如生产、销售、使用授权品种的繁殖材料等）许可他人实施。品种权人对其授权品种，享有排他的独占权；品种权实施的许可权，归品种权人独占。我国法律规定品种权的实施不得转许可。种子法规定，申请领取具有品种权的种子生产许可证的，应当征得品种权人的书面同意。品种保护条例规定，任何单位或者个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售、重复使用授权品种的繁殖材料。其中的“任何单位或者个人”，包括经品种权人许可生产、销售、使用授权品种繁殖材料的被许可人。合同法规定，专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利，不得许可约定以外的第三人实施该专利。经品种权人许可生产、销售、使用授权品种繁殖材料的被许可人，只能自己生产、销售、使用授权品种的繁殖材料；未经品种权人特别授权，不得许可他人生产、销售、使用授权品种的繁殖材料。因转许可能够架空品种权人的品种权，司法不应认可“委托代繁”行为的合法性；否则，整个品种权许可制度将归于无序，使得任何获得某类实施权的主体均可以“委托”的名义而设立无数个“转许可”，这显然是品种权保护制度所不能允许的。依据司法解释，许可实施品种权分为独占实施、排他实施和普通实施。四家公司根据与浚县农科所的约定，获得的实际上是授权品种繁殖材料的生产、销售和使用的独占实施权。无论获得何种性质的实施权，被许可人如要转许可，必须获得品种权人的明确授权；否则，任何实施权获得者不得转许可。
2.1.3 委托代繁和转许可的联系和区别。
委托代繁和转许可，属于两种法律关系。两者都是委托他人代理繁殖授权品种的繁殖材料。两者的区别是：委托代繁是品种权人委托他人代理繁殖授权品种的繁殖材料，转许可是被许可人委托他人代理繁殖授权品种的繁殖材料。被许可人经品种权人特别授权的转许可，是品种权人通过被许可人间接实施的许可，其实质还是品种权人的许可，不属于转许可。
2.1.4 W和被告之间是委托代繁还是转许可。
授权生产单位名单证实W是经品种权人和被许可人共同许可的授权品种种子的生产者。浚县农科所和四家公司签订的联合开发协议属于独占实施许可合同，在合同约定的时间和地域范围内，被许可方四家公司独占性拥有许可方浚县农科所品种权的生产权，排斥包括许可方浚县农科所在内的一切人实施品种权。浚县农科所作为品种权人，未经被许可人同意，也不得再许可他人实施品种权。本案中，品种权人经得四家公司同意，共同许可W为授权品种在甘肃省的授权生产单位，属于再许可。
再许可和转许可不同：再许可是许可人即品种权人又向被许可人以外的他人再次许可实施权，再许可法律关系中出让权利的一方当事人仍是品种权人。转许可是被许可人向他人转让被许可的实施权，转许可法律关系中转让权利的一方当事人是被许可人而不是品种权人。
B作为被许可人，通过与W签订农作物种子预约生产合同的方式，将品种权人许可自己实施的授权品种种子的独占生产权许可W实施，属于转许可。W作为联合体授权生产授权品种种子的单位，将联合体许可自己生产授权品种种子的权利，通过与被告签订代繁协议的方式，转让与被告，属于转许可。
2.2 预约生产合同不能证明W对涉诉种子具有生产权。
联合开发协议约定“受让方在该品种退出市场前不得向其他单位授权开发该品种”，证明依据当事人的约定被许可人不享有转许可权。被许可人只能自己实施授权品种的生产、销售和使用，不得许可他人生产、销售或使用授权品种的繁殖材料。B不是品种权人，仅是依据联合开发协议约定对授权品种享有独占实施权的被许可人之一，无权通过签订预约生产合同的方式许可W生产授权品种的种子。
主要农作物商品种子生产实行许可制度。W生产授权品种的玉米种子，必须既获得品种权人的许可（书面同意）即民事许可，又领取种子生产许可证即行政许可，才是合法的。预约生产合同并不能证明W生产授权品种种子获得了品种权人的民事许可和农业主管部门的行政许可，不能证明其生产授权品种玉米种子的合法性。对授权品种的种子，W自己都没有生产权，更无权委托被告代繁。
2.3授权生产单位名单不能证明被告对涉诉种子具有生产权。
W为“浚单20”联合体在甘肃省授权的生产单位，可以自己生产授权品种的种子。W通过和被告签订委托代繁协议的方式许可被告生产授权品种的种子，是处分品种权人才享有的授权品种种子的生产许可权，属于无权处分。无处分权的人处分他人财产，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后仍未取得处分权的，该合同无效。W无权处分授权品种种子的生产许可权，其和被告签订的委托代繁协议无效。
2.4 委托代繁关系中的委托和代理，都违反了法律强制性规定，代繁协议不能证明被告生产授权品种种子的行为具有合法性。
国务院办公厅关于转发卫生部等部门全国重点地方病防治规划（2004－2010年）的通知
国务院办公厅
国务院办公厅关于转发卫生部等部门全国重点地方病防治规划（2004－2010年）的通知
（2004年10月14日国务院办公厅文件国办发（2004）75号发布 自发布之日起施行）
各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
卫生部、发展改革委、财政部《全国重点地方病防治规划（2004－2010年）》已经国务院同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。
附：全国重点地方病防治规划（2004－2010年）（卫生部 发展改革委 财政部 二○○四年九月）
地方病是指在一定地区内发生的生物地球化学性疾病、自然疫源性疾病和与不利于人们健康的生产生活方式密切相关疾病的总称。我国是地方病流行较为严重的国家，全国31个省、自治区、直辖市都不同程度地存在地方病的流行，主要有碘缺乏病、地方性氟中毒、地方性砷中毒、大骨节病、克山病等。其中，重病区大多集中在西部偏远、贫困地区。地方病的流行不仅严重危害病区广大群众的身体健康，而且严重制约病区经济发展和社会进步。据统计，全国592个国家扶贫工作重点县中，有576个是地方病流行的重病区。
在党中央、国务院的高度重视下，经过地方各级人民政府、各有关部门和单位以及广大地方病防治工作者几十年的艰苦努力，我国地方病防治工作取得了显著成绩。截至2003年底，全国累计48.41％的饮水型地方性氟中毒病区人口和81.29％的饮水型地方性砷中毒病区人口进行了改水，23.21％的生活燃煤污染型地方性氟中毒病区人口和24.56％的生活燃煤污染型地方性砷中毒病区人口进行了改炉改灶；通过实施以食盐加碘为主的综合防治措施，有24个省、自治区、直辖市实现或基本实现消除碘缺乏病目标。
由于受自然、社会以及经济等多种因素影响，我国地方病防治工作形势依然非常严峻。截至2003年底，全国有氟斑牙患者3877万人、氟骨症患者284万人、地方性砷中毒患者9686人、大骨节病患者81万人（其中12岁以下患者5.59万人）、潜在型克山病患者2.99万人、慢型克山病患者1.09万人；有4194万饮水型地方性氟中毒病区人口和115万饮水型地方性砷中毒病区人口需要改水，有2597万生活燃煤污染型地方性氟中毒病区人口和2.55万生活燃煤污染型地方性砷中毒病区人口需要改炉改灶；有7个省、自治区、直辖市尚未实现消除碘缺乏病的目标。
为有效预防和控制地方病的流行，维护病区群众身体健康，促进病区经济与社会协调发展，根据我国地方病的流行特点与防治现状，制订本规划。
一、指导思想和基本原则
（一）指导思想。
按照“政府领导、齐抓共管，预防为主、科学防治，突出重点、因地制宜，统筹规划、分步实施”的原则，充分调动地方各级人民政府、各有关部门和单位的积极性，广泛动员群众参与，多渠道筹措资金，切实落实综合防治措施，加快地方病防治进程。
（二）基本原则。
1.政府领导、齐抓共管。地方各级人民政府要将地方病防治工作纳入本地区国民经济和社会发展计划，加强领导、加大投入。各有关部门和单位要密切合作，加强协调，立足本部门和单位的职责，发挥各自优势，推动防治工作扎实有效、深入持久地开展。
2.预防为主、科学防治。通过改造病区群众的生产生活环境，减少并努力消除各种致病因素；通过广泛深入地开展健康教育活动，让群众了解地方病的危害和防治知识，形成健康的生产生活方式，积极主动地参与防治工作。同时，加强地方病防治应用性科学研究，依靠科技进步，提高防治水平。
3.突出重点、因地制宜。根据地方病流行特点和分布情况以及病区自然、社会条件和经济发展水平，将对群众危害比较大、防治效果比较好的地方病作为防治重点，因地制宜地采取行之有效的综合防治措施。
4.统筹规划、分步实施。进一步摸清地方病流行情况，根据经济发展水平，采取“先重病区后轻病区、先人群密度大病区后人群密度小病区”的做法，统筹考虑，分阶段安排和实施综合防治项目。
二、工作目标
（一）总目标。
到2010年，全国95％以上的县（市）要实现消除碘缺乏病目标，地方性氟中毒、地方性砷中毒、大骨节病等重点地方病的发病水平要显著降低。
（二）具体目标。
1.碘缺乏病。
（1）到2005年，海南、重庆、四川、西藏、甘肃、青海、新疆等尚未实现消除碘缺乏病目标的7个省、自治区、直辖市，力争达到基本消除碘缺乏病目标；到2010年，达到消除碘缺乏病目标。
（2）到2005年，内蒙古、辽宁、福建、贵州、云南、陕西、宁夏等已达到基本消除碘缺乏病目标的7个省、自治区，力争达到消除碘缺乏病目标。
（3）已达到消除碘缺乏病目标的17个省、自治区、直辖市，进一步巩固防治成果，保持防治工作的可持续发展。
2.地方性氟中毒。
（1）饮水型地方性氟中毒。到2010年，全国70％的病区村完成改水，其中90％的中、重病区村完成改水。改水工程保持良好运行状态，水质符合农村生活饮用水卫生标准。
（2）生活燃煤污染型地方性氟中毒。到2010年，全国病区的改炉改灶率达到75％，90％以上的新建炉灶在5年后使用性能良好，居民正确使用炉灶率达到95％以上。
（3）到2010年，地方性氟中毒病区中小学生和家庭主妇防治知识知晓率分别达到85％和70％以上。
3.地方性砷中毒。
（1）到2005年，完成全国地方性砷中毒病区分布情况调查工作。
（2）饮水型地方性砷中毒。到2010年，所有病区村完成改水。改水工程保持良好运行状态，水质符合农村生活饮用水卫生标准。
（3）生活燃煤污染型地方性砷中毒。到2010年，所有病区完成改炉改灶，居民正确使用炉灶率达到95％以上。
（4）到2010年，地方性砷中毒病区中小学生和家庭主妇防治知识知晓率分别达到85％和70％以上。
4.大骨节病。
到2010年，全国95％的大骨节病重病区村儿童大骨节病X线检出率降到20％以下。
三、预防控制措施
（一）加强病情监测。
结合公共卫生信息网络建设，进一步完善地方病病情信息网络，加强地方病病情和相关危险因素监测，准确、及时、定量地分析和预测全国地方病病情和流行趋势，为调整防治策略、制订防治规划、开展防治工作并考核评估防治效果提供科学依据。
（二）加强健康教育。
开展多种形式的健康教育活动，使病区群众普遍掌握地方病防治知识，增强防病意识，提高自我防护能力，改变不利于健康的传统生产生活方式，自觉采取有效措施，预防和减少地方病的危害。
（三）加大干预力度。
根据各地区地方病病种和防治工作所处的不同阶段，因地制宜地实施切实有效的干预措施。
未达到消除碘缺乏病目标的地区，要加强碘盐普及力度，提高碘盐覆盖率和合格碘盐食用率；普及碘盐暂时有困难的病区，经省级卫生部门批准，并报国务院卫生部门备案后，可在一定时期内，因地制宜地采取其他安全有效、价格低廉的补碘措施；已达到消除和基本消除碘缺乏病目标的地区，要坚持对碘盐生产、销售进行监督和监测，及时发现问题，巩固和扩大防治成果，保证消除碘缺乏病工作可持续发展。
未控制地方性氟中毒、地方性砷中毒的地区，要认真落实以改水、改炉改灶为主的综合防治措施，并同农村人畜饮水、安全饮水工程及沼气池建设项目紧密结合，大力实施改水、改炉改灶降氟降砷。已控制的地区，要加强水质监测和对防治措施的监督，掌握改水、改炉改灶设施的使用情况，及时发现问题，认真处理。
对能纳入国家6大林业重点工程规划和异地扶贫搬迁规划范围的大骨节病重病区，要优先安排建设项目。其他大骨节病病区，要因地制宜地认真落实退耕还林、退牧还草、搬迁、改种蔬菜或其他经济作物、换粮（从非病区购进粮食替代病区产粮）、补硒等措施，控制新发生大骨节病。
要培训基层克山病防治专业人员，使其掌握克山病诊断和治疗方法，及时发现并治疗新发克山病病例。
四、治疗措施
坚持以人为本、因地制宜地探索多种治疗方法，采取积极措施，尽可能减轻患者病痛，恢复其劳动能力，提高其生活质量。
对巨块型地方性甲状腺肿的患者，要通过外科手术切除肿块等方法治疗；对严重缺碘的孕产妇等特需人群，要在医生指导下，采取在一定时期内酌情服用碘制剂补碘的方法防治；对严重缺碘导致的地方性克汀病患者，要用药物进行替代治疗并进行生活、劳动功能训练。
对氟骨症患者，要以药物缓解临床症状为主，也可试用抗氧化剂或中草（成）药治疗；对地方性砷中毒患者，要以对症治疗为主，在个别病区可探索生物制剂治疗，并对发生癌变的患者进行抗癌治疗。
对大骨节病患者，要采取以对症药物（包括中药）缓解临床症状为主进行治疗，部分病区可对一些患者实施手术治疗。
对急型克山病患者，要以抗心源性休克、抗心律紊乱及急性心力衰竭为主，积极进行抢救；对在相对稳定期内的慢型克山病患者，要用抗心衰药维持治疗，并加强心脏功能状况的监测。
五、保障措施
（一）加强领导，强化责任。
地方各级人民政府要加强对地方病防治工作的领导，建立健全防治工作领导和协调机制，将防治工作纳入病区各级人民政府主要领导的任期目标，实行目标责任制和责任追究制。要研究制定促进地方病防治工作的政策和措施，广泛筹集并统筹安排防治工作所需资源，解决防治工作中出现的问题。
（二）分工负责，齐抓共管。
各有关部门和单位要切实履行各自职责，密切配合，认真做好防治工作。
卫生部门要及时制订防治工作策略和规划，组织开展防治、监测、健康教育、技术培训和考核评估等工作；向有关部门和单位提供病区范围、病情资料和相关技术支持；组织实施生活燃煤污染型地方性氟中毒、地方性砷中毒病区的改炉改灶降氟降砷工作。
发展改革部门要将防治工作列入国民经济和社会发展计划；根据有关部门和单位的建议，在地方性氟中毒、地方性砷中毒病区安排改水工程，统筹考虑并优先安排缺水的地方病病区人口搬迁；加大对碘盐生产、销售网络建设和质量监管，提高缺碘地区合格碘盐的普及率。
财政部门要安排落实防治所需经费，并监督经费使用情况。中央财政通过专项转移支付，对贫困地区重大防治项目给予补助。
水利部门要将地方性氟中毒、地方性砷中毒病区的改水工作纳入农村安全饮水工程规划，并组织实施。
农业部门要将生活燃煤污染型地方性氟中毒、地方性砷中毒病区的改炉改灶纳入农业沼气池建设项目。
林业部门要对纳入退耕还林、退牧还草规划的大骨节病病区进行重点扶持。
教育、广电、残联等部门和单位要配合开展多种形式的地方病防治健康教育活动，做好特需人群补碘的教育工作，预防智力残疾的发生。
工商、质检部门要负责对碘盐生产、流通、贩运、销售各个环节的质量监督及违法违纪行为的查处。
（三）强化法制，严格管理。
认真贯彻执行《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》、《食盐专营办法》、《盐业管理条例》以及有关防治地方病的地方性条例和部门规章，加强法制宣传，加大执法力度，使防治工作步入法制化管理的轨道。
（四）拓宽投资渠道，落实防治经费。
地方各级人民政府要根据规划要求和防治工作需要，按照分级负担的原则，落实防治专项经费。有条件的地区，可以探索通过建立基金的方式，广泛动员社会力量支持地方病防治事业。
各有关部门和单位要按照规划的要求及本部门和单位承担的防治任务，安排必要的防治工作资金。要采取“渠道不变、加强管理、统一规划”的办法，充分利用水利、退耕还林、农业综合开发、农村沼气池建设等资金，综合发挥在地方病防治方面的效益。要将碘缺乏病、地方性氟中毒、地方性砷中毒和大骨节病等地方病危害严重的西部贫困病区作为重点，实施由政府、社会和群众共同参与的综合干预措施，集中力量努力消除西部贫困重病区村重点地方病的危害。
（五）加强机构建设，提高人员素质。
地方各级人民政府在安排疾病预防控制机构建设时，要将地方病防治机构作为疾病预防控制机构的重要组成部分统筹考虑，坚持因地制宜，实行分类指导，改革和调整地方病防治机构。要加强地方病防治专业人员在职继续教育和培训，提高人员素质，建设一支精干的地方病防治专业队伍。
（六）加强科学研究，开展国际合作。
要坚持科研为防治工作服务的方针，针对防治工作中的难点和关键环节，组织技术攻关，力争有所突破。要进一步开展国际交流与合作，及时跟踪和借鉴国际上的成功经验，引进先进技术和方法，提高我国防治工作水平。
六、考核评估
各省、自治区、直辖市人民政府要根据本规划的有关精神，结合实际，制订本地区地方病防治规划。
要切实加强对规划执行情况的考核评估。每年要通过自查、抽查等形式，对防治工作经费落实与使用情况、防治措施落实与防治目标完成情况进行考核评估。要根据考核评估结果和病情变化及时调整规划目标和各项策略、措施，保证规划的实施效果。对完成规划目标任务好的有关部门和单位及个人进行表扬；对未完成规划目标任务的有关部门和单位及个人进行批评；对影响规划实施效果的有关部门和单位及个人，要按照国家有关规定作出严肃处理。卫生部等有关部门和单位将于2007年对各省、自治区、直辖市执行规划情况进行中期考核评估，2011年进行终期考核评估。具体考核评估方案由卫生部会同发展改革委、财政部等有关部门和单位另行制订。
