您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

海口市烟草专卖管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 13:19:29  浏览:9043   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

海口市烟草专卖管理办法

海南省海口市人民政府


海口市烟草专卖管理办法


  (2005年10月19日海口市人民政府令第54号发布 根据2010年12月14日《海口市人民政府关于修改<海口市地价管理办法>等13件政府规章的决定》修正 根据2012年4月17日《海口市人民政府关于修改<海口市城市户外设置物管理办法>等5件政府规章的决定》再次修正)


  第一章 总 则

  第一条 为规范烟草专卖行为,保护经营者和消费者合法权益,保证国家和地方的财政税收稳定,根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 在本市行政区域内从事烟草专卖品生产、运输、储存、销售以及进出口业务的单位和个人,必须遵守本办法。

  第三条 本办法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。烟草制品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶。

  第四条 市烟草专卖行政主管部门负责本市辖区内的烟草专卖管理工作。

  商务、工商、公安、质量技术监督、海关、边防、税务、交通、铁路、民航、海运、汽运、邮政、物价、城管等部门应当依照各自职责,配合做好烟草专卖管理工作。

  第五条 市烟草专卖行政主管部门履行下列主要职责:

  (一)宣传和贯彻实施有关烟草专卖法律、法规、规章;

  (二)执行上级烟草专卖行政主管部门和同级人民政府烟草专卖管理政策、措施,拟订本市行政区域内烟草专卖管理的政策和措施;

  (三)对烟草专卖工作实施监督管理;

  (四)查处违反烟草专卖法律、法规、规章的行为;

  (五)法律、法规规定的其他职责。

  第六条 市、区人民政府加强对烟草专卖管理工作的领导,组织协调打击烟草违法活动,解决烟草专卖管理中出现的重大问题。

  镇人民政府、街道办事处、村(居)委会应积极协助市、区人民政府做好烟草专卖管理工作。

  第二章 烟草专卖许可证管理

  第七条 烟草专卖品的生产、经营和运输依法实行专卖管理,并实行烟草专卖许可证和准运证制度。

  第八条 任何单位或个人必须先取得相应的烟草专卖许可证,并依法办理工商登记领取营业执照后,方可从事烟草专卖品生产、经营活动。

  第九条 取得烟草专卖许可证的单位和个人,必须接受烟草专卖行政主管部门的监督、检查,并按烟草专卖行政主管部门的规定进行审验。

  第十条 取得烟草专卖许可证的单位和个人,必须严格按照许可证规定的经营范围、地域范围依法经营。

  第十一条 任何单位和个人不得伪造、涂改、出借、出租、转让、复制烟草专卖许可证。

  第十二条 烟草专卖零售许可证实行“一证一店(点)”的管理制度。

  第十三条 经营者必须将烟草专卖零售许可证和“禁止中小学生吸烟、不向未成年人售烟”的警示牌摆放于经营场所内的显著位置。

  第十四条 取得烟草专卖许可证的单位和个人,其许可证遗失(含正、副本)或需变更许可证登记项目的,应当自遗失或需变更之日起30日内到原发证机关申请办理有关手续。对符合条件的,烟草专卖行政主管部门应当自收到申请书之日起30日内办理相关手续;对不符合条件的,应当向申请人书面说明理由。

  取得烟草专卖许可证的单位和个人需歇业时,应在歇业之日起30日内向原发证机关办理歇业手续,交回烟草专卖许可证。

  第三章 烟草专卖品的生产和销售

  第十五条 烟叶种植应当按国家下达的计划,并与海南省烟草公司海口公司签订合同后种植。

  晾晒烟按名录晾晒烟实行专卖管理。

  第十六条 生产烟草制品,必须依法取得经国务院烟草专卖行政主管部门批准的烟草专卖生产企业许可证。未经批准,任何单位和个人不得生产烟草制品。

  第十七条 经营烟草制品批发业务,必须依法取得经国务院或省级烟草专卖行政主管部门批准的烟草专卖批发企业许可证。未经批准,任何单位和个人不得从事烟草制品批发业务。海南省烟草公司海口公司是本市行政区域内唯一从事烟草制品批发业务的企业。

  批发的烟草制品必须标有由市烟草专卖行政主管部门监制的能追溯其供货渠道的专卖供货标识。严禁任何单位和个人非法生产、销售、使用专卖供货标识。

  第十八条 经营烟草制品实行“凭许可证供货”制度。经营烟草制品的单位和个人必须凭烟草专卖零售许可证从海南省烟草公司海口公司进货,并将购货发票等相关凭证存放在经营场所内备查。

  第十九条 在本市行政区域内进行烟草制品的宣传促销和广告发布活动,必须依法获得批准。

  第二十条 卷烟经营者不得悬挂未经批准的烟草广告、标语和未经核准的卷烟专卖店名称;不得将空烟盒摆放、张贴于经营场所。

  第二十一条 严禁生产和销售假烟、走私烟、非烟及假冒卷烟商标标识。

  不得为非法经营假烟、走私烟、非烟及假冒卷烟商标标识等活动提供便利。

  本办法所称假烟是指假冒他人注册商标、企业名称、质量认证标志及以假充真、以次充好的卷烟、雪茄烟;走私烟是指无合法进口手续的境外卷烟、雪茄烟和在国内市场非法流通并标有“专供出口”字样的国产卷烟、雪茄烟;非烟是指不能出具有效凭证证明其合法进货渠道或无专卖供货标识的非计划内烟厂生产的卷烟和未经当地烟草专卖渠道上市流通的卷烟、雪茄烟。

  第二十二条 生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械的企业,必须报国务院烟草专卖行政主管部门批准,取得烟草专卖生产企业许可证。

  第二十三条 淘汰报废、非法拼装的烟草专用机械,残次的卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束及下脚料,由市烟草专卖行政主管部门负责监督处理,任何单位和个人不得擅自处理。

  第二十四条 严禁为生产假烟提供烟草专用机械(包括烟草机械专用配件)、卷烟商标标识、原辅材料。

  第四章 烟草专卖品的运输管理

  第二十五条 跨省或超出经营范围运输烟草专卖品,应当持有省级以上烟草专卖行政主管部门或其授权机构签发的烟草专卖品准运证。在海口辖区内托运或自运烟草专卖品,应当持有海南省烟草公司海口公司出具的有效购货凭证。

  第二十六条 烟草制品的运输必须货证相符、证货同行,所运输的烟草制品不能使用同一运输工具的,应分别开具准运证。

第二十七条 有下列情形之一的,视为无准运证运输烟草专卖品:

  (一)使用伪造、涂改、复印、过期的准运证的;

  (二)使用超越有效权限签发的准运证的;

  (三)重复使用准运证或准运证未随货同行的;

  (四)准运证核定的品种、数量、规格及调入、调出地点不符的;

  (五)利用隐瞒、欺骗等手段取得烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的;

  (六)运输、储存烟草专卖品无准运证又无法提供在当地烟草专卖渠道购货的合法有效凭证的;

  (七)其他无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的行为。

  第二十八条 承运人不得为无烟草专卖品准运证的单位和个人承运烟草专卖品。

  第二十九条 烟草专卖行政主管部门可以依法在公路、车站、货运站、机场、港口、码头等地对烟草专卖品的运输进行检查,有关部门应积极协助。

  第五章 监督检查

  第三十条 烟草专卖行政主管部门在查处烟草违法案件时,可以依法行使下列职权:

  (一)询问违法案件的当事人、嫌疑人和证人,调查与烟草违法行为有关的活动,并收集有关的证据材料;

  (二)检查烟草专卖品经营场所,并可根据举报对运输工具、窝藏烟草专卖品的场所等进行强制检查;

  (三) 查阅、复制、摘抄与烟草违法活动有关的合同、发票、账册、单据、记录、文件、业务函电、许可证、准运证和其他资料;

  (四) 决定登记保存涉嫌违法行为的烟草专卖品、违法所得及为非法经营提供便利的工具。

  第三十一条 有关执法部门和执法人员不得越权处罚,不得截留、私分或变相私分烟草专卖品和罚没款。

  第三十二条 有关单位和个人应积极举报烟草专卖违法行为,对举报有功的,烟草专卖行政主管部门给予奖励。

  第三十三条 假烟的鉴定,由国务院或省人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量监测站负责。

  第三十四条 违法烟草专卖品的价值计算:

  (一)一般烟草专卖品的价值依据国家指导价格计算;

  (二)卷烟价值依据当地烟草专卖批发企业指导价格进行计算,无指导价的,参照同类产品市场价计算;

  (三)假冒伪劣卷烟及商标标识无论销售与否,其价值一律参照同类正品流通卷烟的价格进行计算;

  (四)走私卷烟价值按市场价计算。

  第六章 法律责任

  第三十五条 违反本办法第十条规定,超越许可证规定的经营范围、地域范围经营的,由烟草专卖行政主管部门收回并注销许可证,并处5000元以下的罚款;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照。

  第三十六条 违反本办法第十一条规定,伪造、涂改、出借、出租、转让、复制烟草专卖许可证的,由烟草专卖行政主管部门收回并注销许可证,并处2000元以上8000元以下的罚款。

  第三十七条 违反本办法第十二条规定,一证多点经营的,对持证的经营者,由烟草专卖行政主管部门收回并注销许可证,并处5000元以下的罚款;情节严重的,由工商行政管理部门吊销营业执照;对其他无证经营点,仍按照无证经营进行处罚。

  第三十八条 违反本办法第十三条规定,未将烟草专卖零售许可证和“禁止中小学生吸烟、不向未成年人售烟”的警示牌摆放于经营场所内显著位置的,由烟草专卖行政主管部门责令当场改正,拒不改正的,可处50元以上100元以下的罚款。

  第三十九条 违反本办法第十四条规定,未及时办理许可证遗失、变更、歇业手续的,由烟草专卖行政主管部门责令改正,拒不改正的,处100元以上1000元以下的罚款。

  第四十条 取得烟草专卖零售许可证的单位和个人,有下列情形之一的,由烟草专卖行政主管部门收回并注销烟草专卖零售许可证:

  (一)非法经营烟草制品构成犯罪被司法机关追究刑事责任的;

  (二)经营假烟、走私烟、非烟的;

  (三)被工商行政主管部门依法吊销营业执照的;

  (四)阻挠烟草专卖行政主管部门执法人员依法实施检查的;

  (五)申请人利用隐瞒、欺骗等手段,非法取得烟草专卖零售许可证的。

  第四十一条 违反本办法第十六条规定,未依法取得烟草专卖生产企业许可证生产烟草制品的,由烟草专卖行政主管部门责令停止生产,没收违法所得,处以违法生产烟草制品价值一倍以上二倍以下的罚款,并将其违法生产的烟草制品公开销毁。

  第四十二条 违反本办法第十七条第一款规定,无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务的,由烟草专卖行政主管部门责令停止经营烟草制品批发业务,没收违法所得,处以违法批发的烟草制品价值50%以上一倍以下的罚款。

  违反本办法第十七条第二款规定,非法生产、销售、使用专卖供货标识的,由烟草专卖行政主管部门没收非法烟草专卖供货标识、违法所得及为非法烟草专卖标识生产、销售、使用提供便利的工具、设备,并处3万元以下的罚款。

  第四十三条 无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的,由工商行政管理部门或烟草专卖行政主管部门责令停止经营烟草制品零售业务,没收违法所得,处以违法经营总额20%以上50%以下的罚款。

  第四十四条 违反本办法第十九条规定,未经批准而擅自进行烟草制品的宣传促销和广告发布活动的,由工商行政管理部门责令停止宣传促销和广告发布活动,并对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者处1000元以上1万元以下的罚款。

  第四十五条 违反本办法第二十条规定,未经批准悬挂烟草广告、标语和卷烟专卖店名称以及在经营场所摆放、张贴空烟盒的,由工商行政管理部门或烟草专卖行政主管部门责令改正,并处500元以上1000元以下罚款。

  第四十六条 取得烟草专卖零售许可证的单位和个人,有下列情形之一的,由相关主管部门给予相应的处罚:

  (一)违法经营假烟和假冒卷烟商标标识,由工商行政管理部门或烟草专卖行政主管部门依法没收违法经营的假烟、假冒卷烟商标标识及违法所得,并处违法经营假烟总价值一倍以上三倍以下的罚款,情节严重的,吊销营业执照;

  (二)违法经营走私烟,由工商行政管理部门或烟草专卖行政主管部门依法没收违法经营的走私烟,并处违法经营走私烟总价值10%以上20%以下的罚款,处罚数额最高不得超过3万元;

  (三)违法经营非烟,由烟草专卖行政主管部门责令停止销售,没收违法所得,并处违法经营非烟总价值5%以上10%以下的罚款。

  前款(一)(二)(三)项中违法经营物品总价值无法确定的,可处3万元以下的罚款。

  第四十七条 对知道或应当知道经营假烟、非烟或假冒卷烟商标标识活动而为其提供运输、保管、仓储、邮寄、隐匿等便利条件的,由烟草专卖行政主管部门责令停止违法行为,并处以违法收入50%以上三倍以下的罚款。

  为经营走私烟提供运输、保管、仓储、邮寄、隐匿等便利条件的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得二倍的罚款。涉嫌走私的,应当移送海关部门处理。

  第四十八条 违反本办法第二十二条规定,未取得相关许可证,生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束或者烟草专用机械的,由烟草专卖行政主管部门责令停止生产,没收违法所得,处以违法生产的烟草专卖品价值一倍以上二倍以下的罚款,并将其违法生产的烟草专卖品公开销毁。

  第四十九条 违反本办法第二十三条规定,对淘汰报废、非法拼装的烟草专用机械和残次的卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束及下脚料,擅自作销售或其他处理的,由烟草专卖行政主管部门处以违法销售总额20%以上50%以下的罚款,处罚数额最高不得超过3万元。

  第五十条 违反本办法第二十四条规定,为生产假烟提供烟草专用机械(包括烟草机械专用配件)、卷烟商标标识、原辅材料的,由烟草专卖行政主管部门责令其追回所提供的物品,没收违法所得,并处以违法销售额20%以上50%以下的罚款,处罚数额最高不得超过3万元。

  第五十一条 违反本办法第二十五、二十六、二十七条规定,无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的,由烟草专卖行政主管部门处以违法运输的烟草专卖品价值的20%以上50%以下的罚款,依法收购违法运输的烟草专卖品;情节严重的,没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。

  第五十二条 违反本办法第二十八条规定,为无烟草专卖品准运证的单位和个人承运烟草专卖品的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得,可并处承运人违法运输的烟草专卖品价值的10%以上20%以下的罚款。

  第五十三条 从事烟草专卖品经营活动的单位和个人,在经营活动中违反治安管理有关规定的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》等规定进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十四条 依法登记保存的涉案物资经通知、公告等措施无法找到当事人或当事人拒不接受调查处理的,自通知、公告之日起满30日后,有关主管部门可以依法处理。

  第五十五条 当事人对烟草专卖行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。

  当事人对行政处罚决定逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,作出行政处罚决定的主管部门可依法强制执行或申请人民法院强制执行。

  第五十六条 烟草专卖行政主管部门和其他有关部门查处烟草专卖案件的罚没收入一律上缴国库,任何单位和个人不得以任何形式和理由截留、私分、挪用。

  第五十七条 违反本办法第三十一条规定,越权处理烟草违法案件的,由行政监察部门或其主管部门对单位负责人和直接责任人给予行政处分。

  第五十八条 国家工作人员违反法律、法规和本办法规定,玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权、索贿受贿或者为烟草专卖品的非法生产、经营等活动提供便利的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给行政管理相对人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

  第七章 附 则

  第五十九条 本办法具体应用问题由市烟草专卖行政主管部门负责解释。

  第六十条 本办法自2005年11月30日起施行。


下载地址: 点击此处下载

青岛市道路货物运输行业管理规定

山东省青岛市人民政府


青岛市道路货物运输行业管理规定
市政府

第一章 总则

第一条 为加强本市道路货物运输管理,维护运输市场秩序,促进道路货物运输行业的健康发展,根据国家有关规定,结合本市情况,制定本规定。

第二条 凡在本市行政区域内从事道路货物运输及其搬运装卸和货运服务的单位和个人,均应遵守本规定。农村集体、个人或联户为田间作业和自产自销农副产品而进行的运输不适用本规定。

第三条 道路货物运输及其搬运装卸、货运服务(以下简称道路货物运输)分为营业性运输和非营业性运输两种。
营业性运输是指为社会服务,发生费用结算的运输;非营业性运输是指为本单位或个人生产、生活服务,不发生费用结算的运输。

第四条 青岛市及各县级市、崂山区、黄岛区交通局是本行政区域内道路货物运输行业的主管部门。
各级交通局所属的道路运输管理机关,具体负责本辖区道路货物运输行业的管理。

第五条 道路货物运输行业在国家计划指导下,坚持国家、集体、个体等多种经济形式协调发展的方针,鼓励多家经营,保护正当竞争。

第六条 各级人民政府应加强对货物运输业的宏观控制,防止运力盲目增长。全市营运车辆的投放额度计划由青岛市交通局会同计委、经委、公安等部门编制,报经市政府批准后组织实施。

第二章 开业和停业

第七条 凡欲购置货车从事营业性道路货物运输的单位和个人应于购车前持上级主管部门的批准文件或所在街道办事处(乡镇人民政府)出具的证明,向当地道路运输管理机关提出书面申请,填写《经营道路货物运输购置货车申请表》,经批准的,方可购置。

第八条 申请经营道路货物运输的单位或个人(以下简称货运单位),按下列程序办理开业手续:
(一)持上级主管部门批准文件或街道办事处(乡镇人民政府)出具的证明,向当地运输管理机关提出书面申请,并填写《道路运输业开业申请登记表》。道路运输管理机关应在三十天内作出审批决定。批准的,发给道路运输许可证(以下简称许可证)。
(二)持许可证到当地工商行政管理部门、税务部门申领营业执照、办理税务登记。
车辆营运单位还需持上述证件到原批准的道路运输管理机关按注册营运车辆数领取营运证,到保险部门办理车辆保险手续。
营运证为一车一证,随车携带。

第九条 非营业性车辆从事临时(不满九十天)营业性运输,须经县以上道路运输管理机关批准,并到当地工商行政管理部门申领临时营业执照,按核准车辆数到原批准的道路运输管理机关领取临时营运证后方可经营。

第十条 货运单位要求停业,应在停业前三十日内到原批准的道路运输管理机关、工商行政管理部门办理停业手续。

第十一条 货运单位的分立、合并、迁移以及名称、经济性质等登记事项变更时,应按有关规定到工商行政管理和税务部门办理有关手续,并报当地道路运输管理机关备案。

第三章 营运管理

第十二条 县以上人民政府确定的抢捡、防汛、救灾、战备等国家紧急物资的运输,作为指令性任务下达,各承运单位和上人必须服从调度,保证完成。

第十三条 经省政府批准列入重点港站管理的本市港站及县市以上人民政府确定的重点工程物资的运输和国际国内集装箱道路运输,由所在地道路运输管理机关会同有关部门组织协调,进行合理运输。物资单位或代理单位应在运输前向道路运输管理机关提报运输计划和有关资料。
跨地市和跨区(市)的重点港站的货物运输,由市道路运输管理机关组织协调和平衡安排。

第十四条 本规定第十二条、第十三条规定以外的其他道路货物运输,实行公开交易,择优成交。

第十五条 道路货物运输除即时清结的外,承、担双方应当按有关规定签订运输合同。

第十六条 长大、笨重货物、危险品和国家限运以及需办理检疫、商检、海关、公安、监理手续的货物,货运单位应在托运方出具有关准运证明后,方可承运。承运时,必须符合国家有关运输规定。

第十七条 营运车辆应使用统一的行车路单;非营运车辆跨地(市)运输应按规定申领、填写和携带非营业性行车路单。

第十八条 车籍在本市行政区域以外的车辆,驻本市从事营业性道路货物运输时间超过一上月的,须持车籍所在地县级以上道路运输管理机关的证明,到作业地道路运输管理机关办理有关手续。

第十九条 货运单位应当遵守运输或操作规程,做到安全生产、文明服务。

第二十条 货运单位应按规定收取运输或劳务费用,并使用道路运输专用票据。

第二十一条 严禁伪造、涂改、出卖、转让许可证和车辆营运证。

第二十二条 货运单位应按有关规定向运输管理机关报送统计资料,缴纳管理费。

第二十三条 在货物运输责任期内发生货物丢失、短少、变质、污染、损坏等事故,按交通部颁发的《汽车货物运输规则》等有关规定处理。

第二十四条 货运单位同客户发生经济纠纷时,可向当地道路运输管理机关申请调解,也可直接向人民法院起诉。已订立运输合同的,当事人也可申请合同管理机关进行调解、仲裁,也可以直接向人民法院起诉。

第四章 监督与处罚

第二十五条 货运单位应自觉遵守国家的法律、法规和本规定,服从道路运输管理机关的依法管理和监督检查。

第二十六条 道路运输管理机关的工作人员执行检查任务时,应按规定统一着装,并出示证件。

第二十七条 对违反本规定第十八条的,由作业地的道路运输管理机关责令限期补办有关手续,并可处500元至1000元罚款;违反本规定第八、九、十、十一、十二、十三、十六、十七、十九、二十一、二十二条规定的,依照《道路运输违章处罚规定(试行)》的具体规定予以
处罚。

第二十八条 货运单位违犯工商行政管理、票据管理、物价和税务管理及公安车辆管理等有关规定的,由有关部门依法处理。

第二十九条 道路货物运输单位对道路运输管理机关所作的处罚决定不服的,应在处罚决定书送达后十五日内向同级交通局申请复议;对复议决定不服的,可在接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以依法直接向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行
处罚决定的,由作出处罚决定的道路运输管理机关申请人民法院强制执行。

第三十条 道路运输管理机关工作人员必须认真履行职责,秉公执法。对滥用职权、营私舞弊、索贿受贿者,按有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则

第三十一条 青岛经济技术开发区的道路货物运输行业管理,由开发区交通管理部门参照本规定执行。

第三十二条 本规定具体执行中的问题,由青岛市交通局负责解释。

第三十三条 本规定自发布之日起施行。



1992年6月18日
  修改后刑诉法第270条第1款规定:“对于未成年人刑事案件,在讯问和审判的时候,应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的,也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场,并将有关情况记录在案……”这一规定贯彻了“教育、感化、挽救的方针”,但落实起来一些问题需要明晰。

一、“应当通知法定代理人到场”的理解

修改后刑诉法第270条第1款第1句的字面意思是,在讯问和审判未成年的犯罪嫌疑人、被告人时,相应的司法机关应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人(或其他成年亲属等,下同)到场。很明显,这里的“讯问”,不是修改后刑诉法第186条中的“公诉人、审判人员可以讯问被告人”,而是第116-121条规定的“讯问犯罪嫌疑人”。结合修改后刑诉法第33条第2款(第一次讯问应当告知有权委托辩护人),该句应当理解为:对于未成年人刑事案件,司法机关应当提前通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场,以便在讯问和审判未成年人的时候,其法定代理人能够代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,监督司法机关的讯问和审判行为,并见证讯问和审判的过程。故原句中的“通知”解释为“提前通知”较为妥当。“法定代理人不能到场”的原因包括客观原因和主观原因,“法定代理人无正当理由拒不到场”也应包含在内。需要注意的是,未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人无正当理由拒不到场的,不适用拘传,因为法律没有明确规定,而且司法机关可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属,所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场。“其他成年亲属”包括未成年人的已离婚且分居的父或母,这是应有之义。

二、“法定代理人是共犯”的理解

有观点依据所谓的目的性限缩或者体系解释方法,将“法定代理人是共犯的”解释为:已满十六周岁的未成年人与其法定代理人共同犯罪,以及已满十四周岁、不满十六周岁的人与其法定代理人共同犯刑法第17条第2款规定的罪行的。这一观点表面上符合通常观念与做法,实际上违背了侦查的原理,过早进行了实质判断,不当缩小了“可以不通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”的范围,无异于要求侦查机关在讯问开始前完成检察机关审查起诉的全部工作,无现实可行性,将对司法实践造成不容低估的危害,故而是不可取的。

在认定犯罪的问题上,我国传统上采四要件说,以致无/限制刑事责任能力人与完全刑事责任能力人、无身份者和有身份者等共同实施符合犯罪构成要件的行为如何定性、确责,长期困扰着司法实践。究其原因,在于四要件说和整体思维模式双重局限性,办案人员对刑法第25条关于共同犯罪的理解不一,对共犯的本质认识不一,对于无/限制刑事责任能力人与完全刑事责任能力人是否构成共同犯罪存在争议。从修改后刑诉法第270条的规定来看,我国立法已承认未成年人与其法定代理人可以构成共同犯罪;进一步说,我国立法已承认不满十六周岁的人与其法定代理人可以构成共同犯罪;也可以推导出,不满十六周岁的人和他人可以构成共同犯罪。

据此,修改后刑诉法第270条中“法定代理人是共犯的”可以理解为:未成年人与其法定代理人,基于意思联络实行了满足刑法分则规定的犯罪构成要件符合性的行为。如果不讯问未成年人,侦查机关可能无法知道是否存在意思联络,则不能确立是否成立共犯。为此,也有人将“法定代理人是共犯的”解释为未成年人与其法定代理人实施了满足构成要件符合性、具有违法性的危害行为。因为如此侦查机关才有理由认为未成年人与其法定代理人存在共犯嫌疑。这两种理解并不矛盾,前一种理解适用于审查起诉、审判阶段,后一种理解适用于侦查阶段。这样兼顾了侦查、审查起诉和审判不同阶段的客观需要,既不违反无罪推定原则,也不违反罪刑法定原则。

此外,如果法定代理人利用其未成年子女实行犯罪,则法定代理人系间接正犯,而其未成年子女不构成犯罪。在事实尚不清楚的情况下,侦查机关未必能确知未成年子女系被法定代理人利用实施犯罪,抑或实施共同犯罪。此种情形下,也不宜通知其法定代理人到场。在不考查刑事责任能力、罪过的前提下,侦查人员应先考虑构成要件符合性的判断和违法性阻却事由的判断,暂且认为未成年犯罪嫌疑人为“共犯”而后来认定不负刑事责任或者不构成犯罪,也不宜认为先前的侦查认识为错误。

(作者单位:武汉大学法学院 湖北省高级人民法院)