建议刑法增设“性贿赂”罪
洪碧华
[摘要]性贿赂古已有之，危害性极大，其影响并不亚于财产贿赂，我国刑法应尽快增加此犯罪的规定，才能有效打击和遏制“性贿赂”行为。本文透过当今社会存在的官场腐败新景观——性贿赂现象，从性贿赂的现状和危害谈起。着重论述了增设“性贿赂”犯罪的必要性，以及如何通过立法惩治贿赂犯罪。
[关键词] 性贿赂； 犯罪； 刑法
“性贿赂”是指请托人为了获取某种利益而不惜牺牲自身或他人的肉体进行性服务，从而达到使国家工作人员利用其职务上的便利与其进行不正当交易的目的。“性贿赂”包含“性受贿”和“性行贿”两个具体罪名。贿赂的本质是一种利益交换，包括权钱交易和权色交易。
一、我国“性贿赂”现状
“性贿赂”尚未入罪，打击“性贿赂”缺乏明确的法律依据，现行刑法及七个修正案都没有规定“性贿赂”罪，但在司法实践中常常遇到。“每一个倒下的贪官后面都有一个女人”，镜头一：成克杰与其情妇李平共收受贿赂4000余万元，上演了一幕幕权钱交易的“二人转”。由李平出面与请托人联系请托事项并收取贿赂款，由成克杰利用职务便利为请托人在承包工程、解决资金、职务晋升等事项上谋取利益。镜头二：江苏省如东县“养鳗大王”顾成兵，4年内贷款达12亿元，一个鱼贩子靠着“金弹”和“肉弹”，居然百发百中，数十名干部被拉下水。镜头三，原深圳市罗湖公安分局女局长的安惠君常常利用职权接受男警员的性贿赂，出差总要带个帅哥同行,被称为是“性受贿第一案”。镜头四：湖南省建工集团总公司蒋艳萍，一个只有初中文化程度的女人，只用了短短13年，演出了一场又一场的“桃色丑闻”，用“肉弹”击倒的各级干部就达40多人，从仓库保管员升到副厅级干部，性贿赂不仅助她官场发迹，还帮她疯狂聚敛财产1000多万元。被称为是“性行贿第一案”。
权色交易愈演愈烈，呈蔓延之势，一些不法分子花钱雇佣“三陪女”，直接取媚个别贪官，要求或者迫使他为其谋取不正当利益。十个贪官九个色，被查处的腐败案件中绝大部分贪官都有情妇。过去金钱对人的诱惑力大是因为口袋没钱，而现在不算巨额的经济利益已经不能使贪官动心了，这时，“性贿赂”就显示其巨大威力，成了行贿犯罪的绝招，贪官的色情腐败已疯狂到了令人发指的程度。
然而，我国刑法仅规定受贿、行贿和介绍贿赂三种形式，且将贿赂的内容限定为财物。对“性贿赂”的界定和惩治标准确属“真空地带”，法无明文不为罪，这就等于用10万贿赂换取权力者100万的“利润”可定其罪，用10个女人换取100万“利润”却可以不予处理。这是立法的漏洞。
十年前，刑法学者金卫东就提出性贿赂属于贿赂犯罪的一种形式。赵平等全国人大代表联名提出增设“性贿赂罪”的议案。2002年，翁维权等36名全国人大代表联名提出同样议案，建议在《刑法》第八章“贪污贿赂罪”中增设“非财物贿赂罪”。原最高人民检察院副检察长赵登举在反腐败新闻发布会上指出：“性贿赂目前在行贿犯罪中已相当普遍”，“最近查办的几起部级干部受贿大案中，几乎都涉及到情妇。”
二、在刑法中增设“性贿赂”犯罪的必要性
“性贿赂”行为的普遍性和社会危害性，决定了将这种行为犯罪化的必要性。
（一）增设“性贿赂”罪、可堵塞法律漏洞
刑法第385条第一款对受贿罪的定义是“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”第389条第一款对行贿罪的规定是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”这两条都是针对财物贿赂犯罪做出的规定，但是贿赂的形式却远远不止财物一种，按照这两款规定，其他贿赂形式是不能按照贿赂犯罪来定罪量刑的。这就为那些利用美色进行贿赂犯罪的犯罪分子钻空子提供了可乘之机。因此，对“性贿赂”作出规定可以有效地堵上这一个法律漏洞。
（二）将权色交易定为“性贿赂”罪、符合立法本意
1.“性贿赂”与财物贿赂所侵犯的客体相同。贿赂犯罪的立法目的在于同以权谋私的腐败行为作斗争，以保护国家机关的正常活动，它侵犯的客体是职务行为的廉洁性。权色交易侵犯的客体同样是国家工作人员公务活动的廉洁性，权色交易行为同财物贿赂行为一样，都损害了社会公众对于公共权力的信赖感。性贿赂违背社会“公序良俗原则”，应该受到道德的谴责和法律的制裁。对于公职人员来讲，必须自觉遵守《国家公务员行为规范》和《职业道德规范》。
2.性贿赂具有犯罪的实质特征即严重的社会危害性。权色交易比权钱交易的危害更大，它策划于密室，行事于床笫，处心积虑，手段隐蔽，不留痕迹，作用持久，它滋生腐败，导致权力变质，使国有资产大量流失，其危害可见一斑。因此，“性贿赂”是法律调整的对象，如果仅靠道德来调整保护显然是不够的。
3.惩治“性贿赂”犯罪不违背刑法的谦抑性。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。面对某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以遏制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法制止这种危害行为。因此刑法的谦抑性要求刑法机制的运作要同时具有严重的社会危害性和刑罚的不可避免性。“性贿赂”犯罪具有严重的社会危害性，道德的调整已不足以抑制其危害的发展，故必须用刑律来加以约束。
（三）增设“性贿赂”罪的立法依据
根据2005年我国加入的《联合国反腐败公约》第15条的规定，凡是直接或间接给予公职人员不正当好处，以影响该公职人员作为或不作为的都规定为犯罪行为，而公职人员直接或间接索取或收受不正当好处的，以作为其执行或不执行公务的条件的，也被认为是犯罪。这其实已经把非物质利益纳入了贿赂犯罪的范围。作为一部全国人大常委会批准加入的国际公约，自然成为我国的法律渊源，对我国公民都具有约束力。
《中国共产党纪律处分条例》为了打击色情腐败，禁止官员婚外情、婚外恋；公安部消防局为了加强廉政建设，发布 “四个严禁”，在行政规章中首次提到了性贿赂：“严禁在部队工程建设、物资采购和财物分配中收受贿赂，包括提供性服务等非物质性利益”。 2007年颁布的《公务员处分条例》第31条规定：吸食、注射毒品或者组织、支持、参与卖淫、嫖娼、色情淫乱活动的，给予撤职或者开除处分。“性贿赂”自然属于嫖娼、色情淫乱同类范畴，必须予以党纪政纪处分。
我国古代唐律、元律和大清律已将性贿赂纳入法律调整范围。世界大多数国家和地区，包括德国、加拿大，我国的台湾、香港等均将“非财产性利益”作为贿赂犯罪的内容。也就是说，“性贿赂”在这些国家和地区是一种贿赂。台湾地区刑法规定贿赂是指财物，但构成受贿罪，除收受贿赂外，还包括收受“其他不正当利益”。日本刑法明确规定贿赂包括精神上的利益，如日本明治44年5月15日大审院判决承认“性交”是贿赂，奠定了性贿赂在司法实践中的运用。可见，把性服务拟定成贿赂犯罪的目的物，那么其作为贿赂犯罪的对象、形式，而以立法或司法解释的形式确立下来就成为了可能。
（四）“性贿赂”行为符合犯罪的构成要件
1、客体要件。侵犯的客体是复杂客体。包括国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动和公职人员职务行为的廉洁性。
2、客观方面。表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索要性服务，或者公然以要挟的方式强迫他人提供性服务，或者接受他人性服务并为他人谋取利益的行为。
3、“性贿赂”的主体是特殊主体，即国家工作人员（包括参照公务员管理的人员）。
4、主观方面。必须是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪。
三、加强立法，依法惩治“性贿赂”犯罪
1、在刑法中把“其他非物质利益”作为贿赂罪行为对象
现行刑法侧重于受贿罪的经济性及可计量性。而我国香港、澳门和台湾地区和其他国家刑法中规定的贿赂行为对象是基于行为对公务的侵害程度来界定受贿罪的，具有广泛的代表性。由此而论，为了适应社会发展的实际需要，刑法关于贿赂罪的行为对象也应将贿赂行为对象规定为“财物和其他非物质性利益”，这也是符合本罪的立法旨意的。“其他非物质性利益”同样可以用作贿赂双方交易的内容，同样会危害公务行为的正当性、公正性和廉洁性。而从社会危害程度上看，用“其他非物质性利益”去交换比用财物去交换所造成的影响可能更广泛、危害更大。财产性利益和非财产性利益往往可以转化为金钱财物。如果对各种以“其他非物质性利益”为行为对象的贿赂犯罪不予刑事制裁，而仅作党纪、政纪处分，一方面不足以有效制止和预防该种贿赂犯罪的发生，另一方面也易导致放纵罪犯、纵容犯罪的不利后果。贿赂罪行为对象的客观变化发展，既给司法机关执法提出了挑战，也给立法机关提出了应从立法上扩展贿赂范围的迫切要求。
这样规定之后可以看出，为“他人谋利益”之中的“利益”与索取、收受他人财物或其他非物质性利益中的“财物”、“其他非物质性利益”在外延上相吻合，更能体现法律的统一与连贯，以及法律体系的完整性。
赣州市已购公有住房和经济适用住房上市出售实施办法
江西省赣州市房地产管理局
赣州市已购公有住房和经济适用住房上市出售实施办法
2001.04.01
市房地产管理局
第一章 总则
第一条 为进一步深化住房制度改革，促进房地产市场流通，满足居民住房消费需求，依照《中华人民共和国房地产管理法》和《江西省已购公有住房和经济适用住房上市出售实施办法》规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内已购公有住房和经济适用住房首次进入市场出售，适用本办法。
第三条 本办法所称已购公有住房，是指职工或居民根据县级以上政府有关城镇住房制度改革政策规定，按照成本价或者标准价所购买的公有住房（包括单位差额集资房）。
本办法所称已购经济适用住房，是指按照政府指导价购买的经济适用住房（包括安居房、解危房和单位全额集资房）。
第四条 赣州市房地产管理部门是本市已购公有住房和经济适用住房上市出售的行政主管部门。赣州市房地产市场管理机构负责本市市辖区已购公有住房和经济适用住房上市出售的具体业务工作；县（市）房地产（房改）管理部门负责本辖区内已购公有住房和经济适用住房上市出售的管理工作。
财政、物价、地税、土地管理等有关部门应当按照各自职责，做好已购公有住房和经济适用住房上市出售管理工作。
第五条 已购公有住房和经济适用住房上市出售应遵循自愿、公平、合理的原则。
第六条 具备下列条件的，报经县（市）人民政府批准，可以开放已购公有住房和经济适用住房上市出售的交易市场：
（一）按照省委、省政府赣发『１９９８』８号文件规定，进行了清房，并对清房中的违纪行为进行了处理；
（二）已按本办法制定了已购公有住房和经济适用住房上市出售的具体实施方案。
（三）符合法律、法规、规章规定的其他条件。
第二章 上市出售的条件
第七条 已购公有住房和经济适用住房必须取得合法产权证书、土地使用权属证明以后方可上市出售。
第八条 已购公有住房和经济适用住房有下列情形之一的不得上市出售：
（一）以抵于房改政策规定的价格购买且没有按照规定补足房价款的住房；
（二）住房面积超过省政府规定的控制标准，且超标部分未按照退回或者补足房价款的住房；或者违反规定利用公款超标准装修，且未按照规定退回或补足装修费用的住房；
（三）未经学校同意出售的学校校园内的住房；
（四）擅自改变房屋使用性质的住房；
（五）经房屋拆迁主管部门近期公告列入拆迁范围的住房；
（六）经房屋安全鉴定部门鉴定为危房的住房；
（七）司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房屋所有权人、土地使用权人对房屋土地享有占有、使用、收益和处分权利的住房；
（八）产权共有的房屋，未经其共有人书面同意出售的住房；
（九）已设立抵押权且未经抵押权人书面同意出售的住房；
（十）房屋及其土地权属有争议的住房；
（十一）法律、法规、规章和县级以上政府规定不宜出售的住房。
第九条 已购公有住房和经济适用住房上市出售后，该户家庭不得再按照房改成本价或者标准价购买公有住房，不得再参加单位集资建房，不得再购买经济适用住房等享受政府优惠政策建设的住房。
第三章 上市出售的程序
第十条 已购公有住房和经济适用住房上市出售实行市场准入制度，由房屋所有权人向房屋所在地县级以上政府住房制度改革领导小组办公室申请办理准入审批手续，填写《职工家庭住房情况申报表》和《已购公有住房和经济适用住房上市申请确认表》，并提交下列材料：
（一）房屋所有权证书；
（二）土地使用权证书；
（三）房屋所有权（含共有权人）身份证及户籍证明；
（四）同住成年人（指同户籍常住完全民事行为能力人）同意上市出售的书面意见；
（五）以标准价购买的公有住房，应当提供原产权单位在同等条件下保留或者放弃优先购买权的书面意见；
（六）房屋产权为共有的应当提供共有人同意上市出售的书面证明；
（七）已设立抵押权的，须提交抵押权人同意上市出售的书面证明；
（八）法律、法规和规章规定的其他证明材料。
第十一条 县级以上政府住房制度改革领导小组办公室对申请上市出售的住房进行审核，并应当在收到申请之日起１５日内作出是否准予上市的书面意见。
第十二条 对经批准上市出售的已购公有住房和经济适用住房，房地产市场管理机构应当审核转让人按规定提交的有关资料，丈量房屋面积，勘察房屋界址、房屋成新和设施装修，绘制房屋平面图。房地产市场管理部门自收到交易申请之日起１５日内办理完毕审核手续。
第十三条 已购公有住房和经济适用住房上市出售，其成交价格由买卖双方协商议定，也可以自愿委托具有合法资质的评估机构评估，未经双方共同委托，不得强行评估。
房地产市场管理机构对所申报的房屋成交价格核实无误后，以成交价格作为缴纳税费的依据。对申报的成交价格明显抵于市场价的，房地产市场管理机构可以核定作为缴纳税费依据的价，并以核定的价格作为计收税费的依据。
第十四条 房地产市场管理部门应当自接到受让人变更发证申请之日起１５日内，凭税费交纳凭证办理变更登记，核发《房屋所有权证》；受让人凭变更后的《房屋所有权证》向同级政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。
第四章 税费计征
第十五条 已购公有住房和经济适用住房上市交易，买卖双方应当按下列规定缴交有关税费；
（一）受让人
１、土地出让金（或者相当于土地出让金的价款）。按标定地价的１０％计收，未确定地价的按成本价的１％计收。
２、契税。按成交价的２％计征。
３、印花税。按成本价的０.５‰计征。
４、房屋所有权转移登记费。按每证５０元收取。
５、土地使用权登记发证费。按精装本每３５元，简装本每本收１８元收取。
６、买卖手续费。按成本价的０.２５％计收。
（二）转让人
１、营业税。转让人将所购买并居住一年以上的公有住房上市出售，免征营业税（凭当地地税机关免税通知书办理）。转让人将所购买并居住不足一年的公有住房上市出售，按交易成交价减去购入原价后的差额计征。
２、土地增值税免征。
３、个人所得税按成交价减去原规定住房面积标准内的经济适用住房价款、原支付超过住房面积标准的房价款、个人支付的装修款、缴纳的所得收益以及税法规定的合理费用后的余额的２０％缴纳。
４、印花税。按成交价的０.５‰计征。
５、买卖手续费。按成交价０.２５％计收。
第十六条 已购公有住房上市出售，转让人应当缴纳所得收益。所得收益依据已购公有住房首次上市出售获得的价款扣除原规定住房面积标准内价款（以政府公布的当年经济适用房价为标准）、原支付的超过住房面积标准的房价款、个人支付的装修款和有关税费后的净收益，按照下列规定比例缴纳：
（一）成交价低于政府公布的当年经济适用房价格（含本数）的，不缴纳所得收益。
（二）成交价高于政府公布的当年经济适用住房价格以上的部分，收益８０％归转让人，２０％缴纳所得收益；超过住房面积标准的净收益全额缴纳所得收益。
第十七条 已购经济适用住房上市出售的，不需缴纳所得收益。
第十八条 已购公有住房和经济适用住房的原土地使用权以行政划拨方式取得的，受让人按照规定向土地管理部门缴纳土地出让金；原土地使用权以出让方式取得的，受让人按照规定向土地管理部门缴纳相当于土地出让金的价款。土地出让金按规定金额上交财政。相当于土地出让金的价款和所得收益，已购公有住房原产权单位属行政机关的，全额上交财政；属事业单位的５０％上交财政，５０％返还事业单位；属自收自支事业、企业单位的，全额返还单位。
上交财政的相当于土地出让金的价款和所得收益，按照已购公有住房原产权单位的财务隶属关系和财政体制，分别上交中央财政和地方财政，专项用于住房补贴；企业和事业单位的相当于土地出让金的价款和所得收益，分别纳入企业和单位住房基金管理，专项用于住房补贴。
第十九条 以标准价购买的部分产权公有住房上市出售的，可以按照上市出售时政府规定的房改政策补足房款，取得全部产权后再上市出售。
以标准价购买的部分产权公有住房也可以直接上市出售。在同等条件下，原售单位有优先购买权，原售房单位已撤销的，政府房地产管理部门有优先购买权。直接上市出售的在扣除按照本办法第十五条、第十六条规定交纳土地出让金或者相当于土地出让金的价款、有关税费和所得收益后的净收益，由职工与原产权单位按照产权比例分成。原产权单位的已撤销的，其应得部分由房地产市场管理机构代收后，纳入地方住房基金专户管理。
第二十条 已购公有住房和经济适用住房相互交换或已购公有住房和经济适用住房与其他住房交换的土地出让金、营业税、土地增值税、个人所得税、印花税、房屋所有权转移登记费按本办法第十五条规定缴纳。所得收益、契税、房屋买卖手续费按下列规定缴纳：
（一）所得收益。由换出房屋价值高的一方缴纳，即按其房屋价值作为售房款应缴纳的所得收益乘以交换双房屋价值差额与其房屋价值的比例缴纳。
（二）契税。由换出房屋价值低的一方暂按房屋价值差额的２％缴纳。
（三）房屋买卖手续费。价值相等部分按价值相等部分之和的０.５％缴纳， 差额部分按差额的２％缴纳，由交换双方各负担一半。
第二十一条 鼓励城镇职工家庭为改善居住条件，将已购公有住房和经济适用住房上市出售换购住房。已购公有住房和经济适用住房上市出售前一年内该户家庭已经按照市场价购买住房，或者已购公有住房和经济适用住房上市出售后一年内该户家庭又按照市场价购买住房的，视同房屋产权交换。新的房款大于或等于首次上市出售房款的，免交或全部退还已交的所得收益，新购房款小于首次上市出售的，按照新购房款占首次上市出售房的，按照新购房款的占首次上市出售房款的比例减免或者退还已交的所得收益。
第五章 罚则
第二十二条 房产、财政、土地和税务管理部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六条 附则
第二十三条 符合上市出售条件的已购公有住房和经济适用住房，原产权单位不得以任何理由阻止出售。
第二十四条 本办法由市政府法制局会同市房地产管理局负责解释。
第二十五条 本办法自公布之日起施行。
