解读《计算机软件保护条例》规定的法律责任
蒋志培
《计算机软件保护条例》对各个民事主体保护软件著作权的义务和法律责任的规定，主要集中在该条例第四章法律责任部分。但在其他章节条文也有相关规定。在法律责任一章规定的条文从分类上来看，并不都属于义务或者责任。有的则属于诉讼中或开始后的“临时措施”，如诉前禁令、诉前证据保全等。下面将这些规定分类叙述如下：
（一）涉及认定违法侵权行为的法律责任
知识产权法的显著特点之一，就是其规范的侵权行为大多由法律的具体条文直接规定；在法律规定涉及侵权的行为人应当承担何种法律责任的同时，也规定了各类的侵权行为。我国专利法、商标法和著作权法都是如此。我国软件保护条例也不例外。与一般民事法律相应规定比较，前者规定得范围小且具体；后者则规定得宽泛，较抽象。《计算机软件保护条例》规定的涉及违法侵权行为的法律责任，在该条例第二十三条和第二十四条。
软件条例第二十三条规定，除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；（六）其他侵犯软件著作权的行为。
软件条例第二十四条规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第（一）项或者第（二）项行为的，可以并处每件１００元或者货值金额５倍以下的罚款；有前款第（三）项、第（四）项或者第（五）项行为的，可以并处５万元以下的罚款。《计算机软件保护条例》第二十三条与第二十四条法律责任的设置是不同的，第二十四条规定的行为除承担民事责任外，同时损害社会公共利益的，可以承担罚款等行政责任。触犯刑律的，依法追究刑事责任。软件条例此条第二款规定中的“损害社会公共利益”，在实践中还需要有个便于操作的认定标准。
（二）涉及软件出版者、制作者、发行者、出租者的法律责任
所谓出版者，是指将软件作品编辑加工后，通过复制等手段制作复制品向公众发行的自然人或者法人等。现代意义上的出版包括编、印（复制、录制）、发等三个环节，所以出版的含义应当包括发行过程中的一切行为。比如以出售、出租等形式向公众提供一定数量的作品复制件等行为，应当属于出版者的行为。但是对于软件行业来说，其出版、制作、发行和出租各个阶段又可以由不同的民事主体进行，将这些行为都归结为出版并不利于区分实践中存在的相互独立的不同行为和不同行为人的不同责任。又鉴于计算机软件的特殊性，软件保护条例也界定了制作者的地位与法律义务。这就是说，软件保护条例分别界定了涉及软件的出版、制作、发行和出租者的法律责任。
《计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。软件保护条例该条规定的法源，是来自我国著作权法第五十二条的规定。著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这些法律和法规的规定，都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法律义务。当这些义务未被履行时，这些行为主体就要承担一定的法律责任。这样就解决了在司法实践中长期存在的难题，即当行为人以不知所出版、发行等的作品为侵权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担的问题。按照这些新的法律规定，当行为人所出版制作等的作品为侵权品时，行为人应当证明其出版制作等的作品有合法授权或者合法来源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权人的合法权益具有十分重要的意义。
（三）涉及复制品持有人的法律责任
《计算机软件保护条例》第三十条使用了软件复制品持有人的概念。条例起草人的目的是要解决软件最终用户的法律责任问题，但是恰恰在这里就引起了很大的争议。软件条例第三十条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。该条规定引出了以下几个问题：
１．关于软件复制品持有人的定义。持，汉语的本义为拿着的意思；引申义有掌握、控制等的意思。由此而发对软件复制品的持有定义的理解，一种是指所有占有、携带等拥有软件复制品的人，不问其是否将该复制品在计算机等设备上运行，都属于软件条例第三十条所规定的持有人。另一种是指将软件复制品装入计算机等设备运行而使用软件功能的行为人，而不包括仅仅持有软件复制品，未利用设备使用、运行该软件的行为人。笔者认为，第二种观点更符合条例规定的本意，法律和法规并没有将软件复制品甚至是盗版复制品与类似毒品等违禁品一样看待，持有（手中拿着、放在自己抽屉中、衣服口袋中等）它就规定为违法侵权行为。只有将软件复制品在计算机中运行使用才属于条例中规定的持有的本意。当然，对于为出版、发行而大量储藏、运输等软件复制品，并不属于最终用户的行为，不应当认为储藏、运输者未运行软件复制品就能逃脱法律责任的承担。
计算机软件保护条例在条例的第十六条使用了软件的合法复制品所有人的定义。为什么在条例第三十条用了软件复制品持有人的定义呢？合法软件复制品所有人，应当是指向权利人或者其许可的经销商购买、接受权利人赠予和许可使用正版软件复制品的自然人、法人等民事主体。而在条例第三十条界定的持有人含义显然要宽，但是范围宽不在主体的形式上，而在主体获得持有软件复制品的形式或情形上。除前述例举的软件所有的情形外，持有还包括其他形式获得软件使用的情形。比如借他人软件复制品使用运行，用单位的正版软件使用运行，租赁软件使用，使用未经授权预装软件的计算机，使用软件复制品拾得物等等。
２．关于善意软件复制品持有人的法律责任。软件条例使用了软件侵权复制品持有人主观上知道或者应当知道所持软件是否为侵权复制品为标准，而判断持有人应当承担何种法律责任的制度。知道软件是侵权品而使用运行，持有人主观上应当属于故意，即明知故犯；有合理理由推论或者认定持有人应当知道其对所使用运行的软件为侵权复制品，有的是故意而掩盖真相，有的是持有人主观上存有疏忽大意等的过失，未尽谨慎行事的义务而使用运行了侵权复制品。在法律上，前述持有人属于善意软件复制品持有人。相应的知道所使用运行的软件是侵权复制品的，即为恶意软件复制品持有人。软件保护条例规定主观上不知或者没有合理理由应知的持有人，即善意持有人，对该软件的使用运行等行为不承担民事赔偿责任。但是当其一旦知道了所使用的软件为侵权复制品时，应当履行停止使用、销毁该软件的法律义务。不履行该义务，权利人可以诉请法院判决强制停止使用并销毁该侵权软件。人民法院判决或者调解持有人停止使用、销毁的行为，又可以认为是持有人承担了停止使用、销毁的民事法律责任。
（四）涉及软件合法复制品所有人的法律责任
所谓软件合法复制品所有人，是指正版计算机软件复制品的所有人；这里的合法，首先是指符合我国著作权法和《计算机软件保护条例》的规定。《计算机软件保护条例》第十六条规定了软件合法复制品所有人享有的权利。该条规定：软件的合法复制品所有人享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（二）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。
概括起来说，软件保护条例赋予所有人的权利有三项：一是装入权，即根据使用需要把软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内的权利；二是备份权，即为了防止复制品损坏而制作备份复制品的权利；三是必要修改权，即为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改权。软件合法复制品所有人在行使上述权利的同时，也应当履行以下义务：一是不得以任何方式将备份复制品提供他人使用；二是在丧失正版软件所有权时，将备份复制品销毁；三是除另有约定外，未经权利人许可，不得向任何第三方提供原来行使必要修改权而修改后的软件。当合法软件复制品所有人不履行这些义务时，权利人可以诉请人民法院判决强制履行。人民法院判决或调解软件所有人履行义务的，也就是其承担了民事责任。
（五）涉及软件开发法律责任的例外规定
软件开发者应当遵守《计算机软件保护条例》所有的规定，特别是第二十三条、第二十四条等规定的法律责任。这样才能在不侵犯他人软件著作权，不违反著作权法和软件保护条例各项规定的前提下，进行软件开发工作，以避免日后的权属不清、侵权等法律诉讼问题。但是在《计算机软件保护条例》第二十九条中规定了软件开发者承担法律责任的例外。该条规定，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。该条规定的内容在原《计算机软件保护条例》规定在第三十一条，不过原来规定构成所开发的软件与已经存在的软件相似不构成侵权的情形要宽。按照著作权法保护作品不保护创意只保护表达的基本原理，各国关于软件保护的法律一般都规定对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。但是在软件开发实践中，某一种创意只有少数几种表达方式，这时，对此种情形就已经很难区分是创意还是表达，对此种表达很难给予保护。因此，我国软件保护条例也规定“由于选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”。应当说，软件条例的这一规定也体现了对著作权权利人利益与社会公共利益的一种平衡，不但保护权利人的权利，还要促进、推广、传播和发展先进科学技术和优秀的文化艺术。
（作者系最高人民法院民三庭庭长）
西宁市档案管理条例
青海省西宁市人大常委会
公 告
《西宁市档案管理条例》于2013年4月24日西宁市第十五届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。 2013年5月30日青海省第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议批准，现予公布，自公布之日起施行。
西宁市人大常委会
2013年6月9日
西宁市档案管理条例
（2013年4月24日西宁市第十五届人大常委会第十二次会议通过 2013年5月30日青海省第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议批准）
第一章 总 则
第一条 为了加强对档案的管理、保护和利用，为经济建设和社会发展服务，根据《中华人民共和国档案法》、《中华人民共和国档案法实施办法》等法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称档案，是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像、电子信息等不同形式的历史记录。
第三条 在本市行政区域内的所有机关、社会团体、企业事业单位、其他组织和公民，都有保护档案的义务。
第四条 市、区（县）人民政府应当加强对本行政区域内档案工作的领导，把档案事业列入国民经济和社会发展计划，加强档案基础设施建设，保障档案事业所需经费，实现档案管理工作现代化。
第五条 市、区（县）人民政府应当加强档案信息化建设，把档案信息化管理工作纳入本行政区域内电子政务和信息化总体规划。
第六条 档案工作实行统一领导、分级管理的原则，维护档案完整与安全，便于社会各方面的利用。
第二章 档案机构职责
第七条 市、区（县）档案行政管理部门，主管本行政区域内的档案事业，应当履行下列职责：
（一）贯彻执行档案工作的法律、法规和方针政策；
（二）制定本行政区域内档案事业发展计划和档案工作的管理制度，并组织实施；
（三）对本行政区域内的各类档案馆和单位的档案工作进行监督、检查和指导，依法查处档案违法行为；
（四）组织并指导对濒临消失的珍贵档案的征集、抢救和保护、宣传和教育及档案工作人员培训；
（五）组织并指导本行政区域内的档案理论和科学技术研究与推广应用；
（六）其他应当依法履行的职责。
第八条 乡（镇）人民政府和街道办事处的档案机构或档案工作人员负责管理本单位的档案工作，并对所属单位和村（居）民委员会的档案工作进行监督、指导。
村民委员会、社区居民委员会应当协助有关部门开展档案收集、整理、保管和利用工作。
第九条 机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案机构或档案工作人员，负责统筹管理本单位的档案，并按规定向有关档案馆移交档案。
第十条 市、区（县）国家档案馆包括综合档案馆和专门档案馆，是集中保管和提供利用档案的文化事业机构，应当履行下列职责：
（一）市、区（县）综合档案馆负责收集、整理、保管和提供利用分管范围内对国家和社会具有保存价值的各门类、各载体的档案，征集散存在社会上的档案史料。
（二）市城建档案馆负责监督、指导、收集、保管和提供利用本行政区域内城市规划、建设及其与之相适应的各项管理活动中形成的对国家和社会以及城市发展具有保存价值的各门类、各载体的档案资料。
（三）其它部门档案馆，负责收集、管理本部门形成的对国家和社会发展具有保存价值的档案资料，并向社会提供利用服务。
第十一条 公民、法人或者其他组织可以依法设立档案中介服务机构。档案中介服务机构应当报县级以上档案行政管理部门备案,并在核定的范围内开展档案整理、鉴定、评估、咨询等工作。档案行政管理部门应当加强对中介服务机构的监督。
第十二条 档案工作人员应当忠于职守，遵纪守法，具备专业知识。
在档案的收集、整理、保护和提供利用等方面成绩显著的单位或者个人，由市、区（县）人民政府给予奖励。
第三章 档案管理
第十三条 机关、团体、企业事业单位和其他组织及其工作人员在工作中形成的档案，应当按照国家规定的归档范围整理立卷，定期移交本单位档案工作机构或档案工作人员，集中统一管理，不得据为己有或者拒绝归档。
国家规定不得归档的材料，禁止擅自归档。
第十四条 有关部门或者人员应当做好重大活动和突发事件档案的收集、整理工作，并移交市、区（县）国家档案馆集中统一管理。本行政区域内的重大活动（事件），由同级人民政府确定。
第十五条 建设工程、科学技术研究、技术改造等项目验收或者鉴定时，必须有本单位的档案工作机构或者档案工作人员参加，并按照规范要求进行档案资料验收工作。
重点建设工程竣工验收和重大科学技术研究项目鉴定时，应当由项目建设单位的档案工作机构或档案管理人员会同同级人民政府档案行政管理部门进行项目档案验收工作。
第十六条 机关、团体、企业事业单位和其他组织应当依照规定向有关档案馆移交档案：
（一）列入综合档案馆收集范围的档案，自形成之日起满10年，向市、区（县）国家档案馆移交；
（二）列入专门档案馆管理范围的档案，自形成之日起1年内，向专门档案馆移交，法律、法规另有规定的从其规定；
（三）列入机关、团体、企业事业单位和其他组织档案机构管理范围的档案，自形成之日起至次年6月30日前向本单位档案机构移交。
经同级档案行政管理部门检查和同意，专业性较强或需要保密的档案，可以延长向有关档案馆移交的期限；已撤销单位的档案或者由于保管条件恶劣可能导致不安全或者严重损毁的档案，可以提前向有关档案馆移交。
第十七条 市、区（县）国家档案馆和机关、团体、企事业单位以及其他组织的档案工作机构，必须按照年度或者规定的时间，向县级以上人民政府档案行政管理部门报送档案统计报表。
第十八条 市、区（县）人民政府及其工作部门应当按照国家有关政府信息公开的规定，及时向同级国家档案馆提供本部门主动公开的政府信息。
第十九条 市、区（县）国家档案馆应当建立科学的管理制度，加强档案安全体系建设，健全应急防范机制，配置必要的设备设施，实施重要档案异地和异质备份制度，确保档案实体安全和信息数据安全。
第二十条 市、区（县）国家档案馆应当加强对电子档案的接收和管理工作，加快传统载体档案的数字化建设，实现档案管理信息化。
电子档案管理实行备份制度，市、区（县）国家档案馆应当建立电子档案备份中心，电子档案管理的具体办法依据国家规定执行。
第二十一条 机关、团体、企业事业单位和其他组织向国家档案馆移交档案时，应当无偿移交下列材料和实物：
（一）编写的本单位全宗介绍、组织机构沿革、大事记等资料；
（二）编印出版的报刊、文集、地方志、专业志等；
（三）反映本地区政治、经济、文化、教育、卫生等方面的专著；
（四）荣获省（部）级以上的荣誉证书、奖牌；
（五）与国内外城市友好往来活动中赠与的有保存价值的纪念品。
第二十二条 市、区（县）国家档案馆向社会重点征集本行政区域的历史档案、少数民族档案、名人档案和重大活动（事件）档案，有关单位和公民应当支持和配合。
第二十三条 涉密档案的管理和利用，密级的变更和解密，按照国家有关保密的法律、法规的规定执行。
第二十四条 鉴定档案保存价值、期限以及销毁的程序，按照国家有关规定执行。
任何单位和个人不得擅自销毁档案。
第二十五条 非国家所有的档案，档案所有者应当妥善保管，其所有权受法律保护。
非国家所有的档案，档案所有者可以向国家档案馆寄存或者出卖；向国家档案馆以外的单位或者个人出卖对国家和社会具有保存价值或者应当保密的档案的，应当按规定由档案行政管理部门批准。严禁向外国人和外国组织出卖或者赠送。
第二十六条 禁止私自携带、运输出境或者以其他形式对外传播属于国家所有的档案和其他对国家和社会有保存价值的档案或者其复制件。
确需出境的档案，按有关规定执行。
第四章 档案的利用与公布
第二十七条 市、区（县）国家档案馆保管的档案，应当按照规定的期限向社会开放，并同时公布开放档案的目录。经济、科学、技术、文化等类档案，可以随时向社会开放。涉及国家安全或者重大利益以及其他到期不宜向社会开放的，可以依法延期向社会开放。
市综合档案馆应当建立全市档案资料目录信息中心，各类档案馆和其他档案机构应当逐步实现信息共享，为社会提供便捷服务。
区（县）综合档案馆应当定期向市档案资料目录信息中心报送档案资料目录，专门档案馆和其他档案机构应当定期向同级国家档案馆报送档案资料目录。
第二十八条 市、区（县）国家档案馆应当建立现行文件查阅服务中心，设置查阅场所，简化程序和手续，为公民、法人和其他组织利用档案和获得政府公开信息提供便利。
第二十九条 市、区（县）国家档案馆应当建立档案信息资源数据库，逐步通过网络向社会提供档案利用服务。
第三十条 单位和公民可以凭介绍信、居民身份证等有效证明，利用档案馆已开放的档案、政府公开信息及其他公开信息；利用未开放的档案和其他单位档案机构保存的档案，应当依照国家有关规定办理。
外国人或者外国组织利用已开放档案，须经相关主管部门介绍以及保存该档案的档案馆同意。
第三十一条 市、区（县）国家档案馆和其他档案机构提供利用的档案，应当逐步以缩微品和其他复制形式代替原件。缩微品和其他复制形式的，载有档案收藏单位法定代表人的签名或者盖有印章标记的，具有与档案原件同等的效力。
第三十二条 利用档案馆寄存档案的，应当经寄存者同意。
向档案馆移交、捐赠、寄存档案的单位或者个人，对该档案享有优先利用权，并可以对档案中不宜向社会开放的部分提出限制使用意见，档案馆应当维护其合法权益。
第三十三条 属于国家所有的档案，由国家授权的档案馆或者有关机关公布；未经档案馆或者有关机关同意，任何组织和个人无权公布。
非国家所有的档案，档案所有者公布时，应当遵守有关规定，不得损害国家安全和利益，不得侵犯他人的合法权益。
第三十四条 市、区（县）国家档案馆和其它档案机构应当加强对档案信息资源开发利用，编辑出版档案史料，举办档案陈列展览，开展社会宣传和爱国主义教育，提供各种形式的档案服务。
第五章 法律责任
第三十五条 有下列行为之一的，由市、区（县）档案行政管理部门或者其主管部门责令限期改正，逾期不改的，对主管领导或者直接责任人依法给予行政处分：
(一)对本单位档案不实行集中统一管理，档案管理混乱的；
(二)档案库房不符合规定，危及档案安全不采取措施的；
(三)不按时归档，不按期移交档案的，或者拒绝归档、移交档案的；
(四)档案出现破损、霉变、散失、字迹褪变等，不采取措施的；
(五)重点建设项目或者科学技术研究项目的档案，未经档案行政管理部门和有关主管部门验收的。
第三十六条 利用档案馆档案，有下列行为之一的，由市、区（县）人民政府档案行政管理部门根据有关档案的价值和数量，对直接负责人处以五百元以上三千元以下的罚款，对单位处以一万元以上五万元以下的罚款；造成损失的，责令赔偿损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)损毁、丢失属于国家所有的档案的；
(二)擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案的；
(三)涂改、伪造档案的。
第三十七条 企业事业单位或个人，有下列行为之一的，由市、区（县）档案行政管理部门对个人处以五百元以上三千元以下罚款，对单位处以一万元以上五万元以下罚款；造成损失的，责令赔偿损失；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)擅自出卖或者转让档案的；
(二)倒卖档案牟利或者将档案出卖、赠予外国人的。
第三十八条 档案行政管理工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守造成损失的，由档案行政管理部门和主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第三十九条 本条例应用中的具体问题，由市人民政府档案行政管理部门负责解释。
第四十条 本条例自公布之日起施行。
