一般保证和连带责任保证的审查
——江苏新沂法院判决许先贵诉徐升等保证合同纠纷案
案情
2011年4月20日，借款人吴元凯、孙侠珍因建房需要资金向原告许先贵借款15万元，约定借款期限为1年，并向原告许先贵出具借据一张，被告徐升、郑小雷在借据上签名担保。借据上注明“借款人到期不能按时还款，担保人必须按期如数还款”。借款期满后，经原告许先贵多次催要，因借款人未还款，两担保人即两被告亦未承担保证责任，原告遂起诉要求两被告依连带责任保证履行还款义务。两被告则以其为该笔借款提供的是一般保证，不应直接承担还款责任为由抗辩。
裁判
江苏省新沂市人民法院经审理认为，原告持有被告徐升、郑小雷签名担保的借据向两被告主张担保债权，两被告对为该笔借款提供担保的事实不持异议，但抗辩称借据上注明的“借款人到期不能按时还款，担保人必须按期如数还款”字样，证明其提供的系一般保证，原告对此予以否认。因本案中当事人对保证方式未明确约定，依担保法的相关规定，应推定为连带责任保证；同时，担保法亦规定，借款人在借款合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人要求担保人承担保证责任的为连带责任保证。因此，两被告在本案中提供的系连带责任保证，应依法承担相应的民事责任。法院判决，被告徐升、郑小雷共同偿还原告许先贵借款15万元，两被告互负连带清偿责任。
一审宣判后，双方当事人均未上诉。现判决已生效。
评析
本案争议的焦点是两被告提供的保证方式系一般保证还是连带责任保证，主要涉及到对这两种保证方式性质的甄别。在审判实践中存在的一个误区是，在保证条款中出现“不能”字样时，往往容易被误判为一般保证。
担保法第十七条规定的一般保证是指：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任；第十八条规定的连带责任保证则是指，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。同时，第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中亦规定，保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。
从上述规定中不难判断，一般保证侧重于审查债务人的偿债能力，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，一般保证的实质体现为债务人偿债能力不能。而连带责任保证则侧重于审查债务人的履行期限，即在主合同规定的债务履行期届满前，债务人是否履行了义务，其实质则体现为债务人履行期届满没有履行。
回归本案，借据上载明的保证条款即“借款人到期不能按时还款，担保人必须按期如数还款”字样，这里的“不能”，表达的不是债务人没有能力履行义务，所指的只是债务到期后债务人和担保人消极地“不”履行还款义务，其实质仍表现为债务人履行期届满没有履行；同时，根据当事人订立借款合同的本意，亦推定不出本案系一般保证责任。因此，从对两种保证方式的实质审查判断，本案当事人提供的系连带责任保证。
作者单位：江苏省南京市浦口区人民法院、 江苏省新沂市人民法院
湖南省财政厅、湖南省劳动和社会保障厅关于印发《湖南省工伤保险基金财务管理办法》《湖南省工伤保险基金会计核算办法》的通知
湖南省劳动和社会保障厅 湖南省财政厅
湘财社〔２００６〕１４号
湖南省财政厅、湖南省劳动和社会保障厅关于印发《湖南省工伤保险基金财务管理办法》《湖南省工伤保险基金会计核算办法》的通知
各市州财政局、劳动和社会保障局：
为规范工伤保险基金的财务管理行为，加强对工伤保险基金的征集、使用和管理，根据《工伤保险条例》、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》（省人民政府〔２００４〕第１８５号令）和《社会保险基金财务制度》（财社字〔１９９９〕６０号）等有关规定，省财政厅会同省劳动和社会保障厅制定了《湖南省工伤保险基金财务管理办法》和《湖南省工伤保险基金会计核算办法》。现印发给你们，请认真贯彻执行。
附件：１．湖南省工伤保险基金财务管理办法
２．湖南省工伤保险基金会计核算办法（略）
湖 南 省 财 政 厅
湖南省劳动和社会保障厅
二○○六年六月十六日
附件１：
湖南省工伤保险基金财务管理办法
第一章 总 则
第一条 为规范工伤保险基金（以下简称“基金”）的财务行为，加强基金的征集、使用和管理，根据《工伤保险条例》、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》（省人民政府〔２００４〕第１８５号令）（以下简称“办法”）和《社会保险基金财务制度》（财社字〔１９９９〕６０号），制定本制度。
第二条 本规定适用于本省各级工伤保险经办机构（以下简称经办机构）筹集的工伤保险基金。
第三条 工伤保险基金应纳入社会保障基金财政专户（以下简称“财政专户”），实行收支两条线管理，专款专用，任何单位和个人均不得挤占、挪用，也不得用于平衡财政预算。
第四条 经办机构负责统筹地区内工伤保险费的征缴、待遇支付以及统计等具体经办工作；负责基金收支预、决算编制工作。
第二章 基金预算
第五条 基金预算是指经办机构根据工伤保险实施计划和任务编制的、经规定程序审批的年度基金财务收支计划。
第六条 基金预算的编制。年度终了前，经办机构应按照财政部门规定的表式、时间和编制要求，根据本年度预算执行情况和下年度基金收支预测编制下年度基金预算草案。
第七条 基金预算的审批。经办机构编制的年度基金预算草案，由劳动保障行政部门（以下简称劳动保障部门）审核汇总并报财政部门审核，经同级人民政府批准后，由财政部门及时向劳动保障部门批复执行，并报上级财政和劳动保障部门备案。
第八条 基金预算的执行。经办机构要严格按照批准的预算执行，并认真分析基金的收支情况，定期向同级财政和劳动保障部门报告基金预算执行情况。
财政和劳动保障部门应逐级汇总上报预算执行情况，并加强基金监控，发现问题应立即采取有效措施解决。
第九条 基金预算的调整。遇有特殊情况需要调整预算时，经办机构要编制预算调整方案，由劳动保障部门报财政部门审核，经同级政府批准后，由财政部门及时向劳动保障部门批复执行，并报上级财政和劳动保障部门备案。
第三章 基金筹集
第十条 工伤保险统筹层次与养老保险保持一致，即参加养老保险的职工在同一统筹地区参加工伤保险。凡依据“办法”和相应规定应当参加工伤保险的用人单位为本单位全部职工或者雇工（以下统称职工）缴纳工伤保险费。工伤保险费不得减免。职工个人不缴纳工伤保险费。
第十一条 工伤保险基金收入包括：工伤保险费收入、利息收入、财政补贴收入、上级补助收入、下级上解收入、其他收入。
工伤保险费收入：指用人单位按缴费基数的一定比例缴纳的工伤保险费。
利息收入：指工伤保险基金（含工伤保险储备金）存入银行或购买国债所取得的利息。
财政补贴收入：指财政给予工伤保险基金的补贴收入。
上级补助收入：指下级经办机构接收上级经办机构拨付的工伤保险储备金收入。
下级上解收入：指上级经办机构接收下级经办机构上解的工伤保险储备金收入。
其他收入：指滞纳金及其他经财政部门核准的收入。
第十二条 经办机构根据工作需要在同级财政和劳动保障部门共同认定的国有（控股）商业银行设立基金收入户。
收入户的主要用途是：暂存工伤保险费收入、暂存下级经办机构上解或上级经办机构下拨的储备金收入、暂存该账户的利息收入以及其他收入等。收入户除向财政专户划转基金外，不得发生其他支付业务。
第十三条 经办机构将收入户征集的基金按月缴存财政专户，收入户月末无余额。
第四章 基金支付
第十四条 经办机构在同级财政和劳动保障部门共同认定的国有（控股）商业银行设立基金支出户。
支出户的主要用途是：接收财政专户拨入的基金、暂存工伤保险支付费用及该账户的利息收入、支付基金支出款项；划拨该账户资金利息收入到财政专户、上解上级经办机构或下拨下级经办机构工伤保险储备金。支出户除接收财政专户拨付的基金及该账户的利息收入外，不得发生其他收入业务。
第十五条 工伤保险基金支出包括：
１、工伤医疗费
２、伤残费用
（１）伤残津贴
（２）伤残补助金
（３）生活护理费
３、工亡费用
（１）丧葬补助金
（２）抚恤金
（３）工亡补助金
４、辅助器具费
５、工伤康复费用
６、工伤认定调查费
７、劳动能力鉴定费
８、工伤预防宣传和奖励费
（１）预防宣传费
（２）奖励费
９、上解上级支出：指下级经办机构上解上级经办机构的工伤保险储备金。
１０、补助下级支出：指上级经办机构拨付给下级经办机构的工伤保险储备金。
１１、其他支出：指经财政部门核准开支的其他非工伤保险待遇性质的支出。
第十六条 经办机构应当根据财政部门核定的基金年度预算及实际需要，按月填写财政部门统一印制的用款计划，并注明支出项目，加盖单位用款专用章，在规定时间内报送同级财政部门。财政部门对用款计划审核无误后，应及时将基金从财政专户拨入支出户。
第十七条 用人单位拖欠工伤保险费期间和按有关规定不由工伤基金支付的，职工发生的工伤保险有关费用，工伤保险基金不予支付，由用人单位承担。
第五章 基金结余
第十八条 基金结余是指基金收支相抵后的期末余额。工伤保险基金结余应标明其中工伤保险储备金结余。
第十九条 基金结余按财政和劳动保障部门商定的数额留足支付费用后，可以用于购买国债、转存定期。任何地区、部门、单位和个人不得动用基金结余进行其他任何形式的直接或间接投资。
第六章 财政专户
第二十条 工伤保险基金财政专户是财政部门在同级财政和劳动保障部门共同认定的国有（控股）商业银行开设的工伤保险基金专用计息账户。可根据需要开设工伤保险储备金专用计息账户（以下简称储备金专户），储备金专户属于财政专户。储备金单独建账。
财政专户、收入户和支出户只在同一国有（控股）商业银行各开设一个账户。
第二十一条 财政专户的主要用途是：接收收入户转入的工伤保险费收入；接收收入户暂存的利息收入及其他收入；接收基金购买国债、转存定期兑付的本息收入；接收该帐户的利息收入和支出户转入的利息收入；接收财政补贴收入；接收上级财政专户下拨或下级财政专户上解的基金；根据经办机构的用款计划，向支出户拨付基金；按劳动保障部门和财政部门依标准计算并提出的金额，计提工伤保险储备金；向上级或下级财政专户划拨基金；购买国债、转存定期。
储备金专户的主要用途：接收收入户转入的下级上解储备金；接收财政专户计提的储备金；接收该帐户的利息；根据经办机构的用款计划，向支出户拨付基金；按经办机构提出的金额，向支出户拨付上解上级储备金。
第二十二条 财政专户发生的利息收入直接计入财政专户，储备金专户发生的利息直接计入储备金专户，支出户利息按季转入财政专户。
财政部门凭银行出具的原始凭证记账，同时，财政部门要出具财政专户缴拨凭证，并附加盖专用印章的原始凭证复印件，交经办机构记账和备查。
第二十三条 财政补贴收入由国库直接划入财政专户。
财政部门凭国库出具的拨款单记账，同时，财政部门要出具财政专户缴拨凭证，并附加盖专用印章的原始凭证复印件，交经办机构记账和备查。
第二十四条 设储备金专户的市（州）和省级，在计提储备金时，财政部门按经办机构提出的计提金额，将基金从财政专户拨入储备金专户；市（州）在上缴储备金时，财政部门按经办机构提出的上缴金额，将基金从储备金专户拨入同级经办机构支出户，经省本级经办机构收入户进入省级储备金专户；县（市、区）计提并上缴储备金时，财政部门按经办机构提出的计提金额，将基金从财政专户拨入同级经办机构支出户，经市（州）本级经办机构收入户进入市（州）储备金专户。在下拨储备金时，财政部门按照经过劳动保障部门和财政部门共同确定的金额，将基金从储备金专户拨入同级经办机构支出户，经下级经办机构收入户进入市（州）储备金专户或县级财政专户。
不设储备金专户的市（州），在计提储备金时，财政部门按经办机构在收入户计提后转入财政专户的金额登记储备金明细帐；市（州）在上缴储备金时，财政部门按经办机构依标准计算并提出的上缴金额，将基金从财政专户拨入同级经办机构支出户，经省本级经办机构收入户进入省级储备金专户；县（市、区）计提并上缴储备金时，财政部门按经办机构提出的计提金额，将基金从财政专户拨入同级经办机构支出户，经市（州）本级经办机构收入户进入市（州）财政专户并由市（州）财政部门登记储备金明细账。在下拨储备金时，财政部门按照经过劳动保障部门和财政部门共同确定的金额，将基金从财政专户拨入同级经办机构支出户，经下级经办机构收入户进入财政专户并由财政部门登记储备基金明细账。
财政部门和经办机构凭银行出具的原始凭证记账。
第二十五条 财政部门根据劳动保障部门提出的意见，在共同协商的基础上，确定基金用于购买国债或转存定期的数额。
财政部门凭银行出具的原始凭证记账，同时，财政部门要出具财政专户缴拨凭证，并附加盖专用印章的原始凭证复印件，交经办机构记账和备查。
第七章 资产与负债
第二十六条 资产包括基金运行过程中形成的现金、银行存款（含收入户存款、支出户存款和财政专户存款、储备金专户存款）、债券投资、暂付款项等。
经办机构应认真做好现金的保管、押运、管理工作，建立健全现金的内部控制制度。现金的收付和管理，要严格遵守国务院发布的《现金管理暂行条例》。经办机构应及时办理基金存储手续，按月与开户银行对账。同时，经办机构和财政部门要按月相互对账，确保账账、账款相符。
用基金购买的国家债券应视同货币资金，由财政部门商劳动保障部门委托开户银行代为妥善保管，确保账实相符。
暂付款项定期清理，及时收回。
第二十七条 负债指基金运行过程中形成的各种借入款项和暂收款项等。借入款项和暂收款项应定期清理，及时偿付。因债权人等特殊原因确实无法偿付的，经财政部门批准后并入基金的其他收入。
第八章 基金决算
第二十八条 年度终了后，经办机构应根据财政部门规定的表式、时间和要求编制年度基金财务报告。财务报告包括资产负债表、收支表、有关附表以及财务情况说明书。
财务情况说明书主要说明和分析基金的财务收支及管理情况，对本期或下期财务状况发生重大影响的事项，以及其他需要说明的事项。经办机构可以根据业务工作需要增加基金当年结余率、工伤保险费实际收缴率等有关财务分析指标。
年度基金财务报告必须做到内容完整、数字真实、计算准确、手续完备、报送及时。
第二十九条 经办机构编制的年度基金财务报告应在规定期限内经劳动保障部门审核并汇总，报同级财政部门审核后，由同级人民政府批准，批准后的年度基金财务报告为基金决算。
第三十条 财政部门应会同劳动保障部门逐级上报审核汇总的本级决算和下一级决算。经办机构的年度基金财务报告不符合法律、法规规定的，应予以纠正。
第九章 监督与检查
第三十一条 经办机构要建立健全内部管理制度，定期或不定期向社会公告基金收支和结余情况，接受社会监督。
第三十二条 劳动保障、财政和审计部门等要定期或不定期地对收入户、支出户和财政专户及储备金专户内的基金收支和结余情况进行监督检查，发现问题及时纠正，并向同级政府和基金监督组织报告。
第三十三条 用人单位未按规定缴纳工伤保险费的，由劳动保障行政部门责令其限期缴纳，逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴的数额外，从欠缴之日起，按日加收所欠款额的２‰的滞纳金。
第三十四条 应上解的储备金，不得减免，必须按规定及时、足额上解。未按规定上解和漏报计提基数的，由劳动保障行政部门责令其限期缴纳，逾期不上解的，不予安排下拨储备金。
第三十五条 下列行为属于违纪或违法行为：
（一）截留、挤占、挪用、贪污基金；
（二）擅自增提、减免工伤保险费；
（三）不按时、按规定标准支付工伤保险待遇的有关款项；
（四）未按时将基金收入存入财政专户；
（五）未按时、足额将财政专户基金拨付到支出户；
（六）未按时、足额上解工伤保险储备金和漏报上解基数；
（七）其他违反国家法律、法规规定的行为。
第三十六条 有上述第三十五条所列行为之一的，除由有关部门做出下列处理外，还要按照《会计法》、《工伤保险条例》、《财政违法行为处罚处分条例》的规定，对单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚；应当给予纪律处分的，移送有关机关给予纪律处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）即时追回基金；
（二）即时退还多提、补足减免的基金；
（三）即时足额补发或追回工伤保险待遇的有关款项；
（四）即时缴存财政专户；
（五）即时足额将财政专户基金拨付到支出户；
（六）即时足额上解工伤保险储备金；（七）国家法律、法规及劳动保障部、财政部规定的其他处理办法。
第十章 附 则
第三十七条 本规定由省财政厅、省劳动和社会保障厅负责解释和修订。
第三十八条 本规定自２００６年７月１日起实施。
