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宿迁市人民政府关于印发宿迁市招标投标综合管理实施办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 00:57:42  浏览:9798   来源:法律资料网
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宿迁市人民政府关于印发宿迁市招标投标综合管理实施办法的通知

江苏省宿迁市人民政府


宿迁市人民政府关于印发宿迁市招标投标综合管理实施办法的通知

宿政发〔2007〕54号


  各县、区人民政府,宿迁经济开发区、市湖滨新城开发区、苏州宿迁工业园区,市各委、办、局,市各直属单位:
《宿迁市招标投标综合管理实施办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二OO七年四月三十日




宿迁市招标投标综合管理实施办法

第一章 总 则

  第一条 为规范招标投标活动,加强行政监督管理,根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)、《江苏省招标投标条例》、《宿迁市人民政府关于加强招标投标管理工作的实施意见》等有关法律法规和文件精神,结合本市实际,制定本办法。 
  第二条 在本市行政区域内的招标投标活动,适用本办法。
  第三条 县级以上人民政府发展改革行政主管部门负责指导和协调本行政区域内的招标投标工作。
  县级以上人民政府发展改革、经济贸易、监察、审计、财政、物价、工商、建设、交通、国土、水务、供电、电信、卫生、教育、药监等有关部门依照各自的职责,对招标投标活动进行监督管理。
  市人民政府发展改革行政管理部门对重大建设项目招标投标活动负责稽察。
  第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
  第五条 在本市行政区域内进行招标投标活动,必须遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
  第六条 任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。
  第七条 依法必须招标的工程建设项目的招投标,实行事前核准、事后备案及重大项目稽察制度。

第二章 招标范围和规模标准

  第八条 本行政区域内下列工程建设项目的勘察、测绘、设计、施工、监理、重要设备和材料的采购及土地批租,达到本办法第十四条规定的规模标准的,必须进行招标:
  (一)大中型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
  (二)使用国有资金投资或者国家融资的项目;
  (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
  第九条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:
  (一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;
  (二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;
  (三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;
  (四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;
  (五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、地下管道、公共停车场、污水排放及处理、垃圾处理等城市设施项目;
  (六)大气环境、河湖水环境治理等生态环境建设和保护项目;
  (七)其他基础设施项目。
  第十条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:
  (一)供水、供电、供气、供热、园林、绿化、路灯照明等市政工程项目;
  (二)科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会福利、防灾减灾项目;
  (三)新闻出版、广播电视项目;
  (四)各类房屋建筑及装饰装修工程项目;
  (五)政府采购项目;
  (六)药品及医疗器械采购、学校教学用品采购、大宗建筑材料采购;
  (七)国有及集体土地使用权挂牌出让;
  (八)其他公用事业项目。
  第十一条 使用国有资金投资项目的范围包括:
  (一)使用各级财政预算资金的项目;
  (二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金或者行政事业性收费资金的项目;
  (三)使用国有企事业单位自有资金或者借贷资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
  第十二条 使用国家融资项目的范围包括:
  (一)使用国家发行债券所筹集资金的项目;
  (二)使用国家对外借款、政府担保所筹集资金的项目;
  (三)使用国家政策性贷款的项目;
  (四)政府授权投资主体融资的项目;
  (五)政府特许的融资项目。
  第十三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金项目的范围包括:
  (一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织贷款资金的项目;
  (二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;
  (三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
  第十四条 依法必须招标的规模标准为:
  (一)勘察、测绘、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在30万元人民币以上的;
  (二)施工单项合同估算价在100万元人民币以上或者建筑面积在2000平方米以上的;
  (三)重要设备和材料等货物的采购,单项合同估算价在50万元以上的;
  (四)单项合同估算价低于本条第(一)、(二)、(三)项规定的规模标准,但符合下列标准之一的项目:
  1. 总投资额在2000万元人民币以上的;
  2. 本规定第十一条第(一)、(二)项和第十二条规定的项目,总投资中使用财政预算资金、纳入财政管理的各种政府性专项建设基金或者行政事业性收费资金、国家融资的金额在100万元人民币以上的。
  第十五条 必须进行招标的项目中,市人民政府确定的地方重点建设项目、全部使用国有资金投资或者国家融资的项目、国有资金投资占控股或主导地位的项目,应公开招标。
  第十六条 应公开招标的工程建设项目有下列情形之一不宜公开招标的,经市项目审批部门或市招标投标管理办公室批准,可以邀请招标。其中,属于市人民政府确定的地方重点建设项目,由市人民政府批准。
  (一)技术复杂或者有特殊专业要求,仅有少数几家潜在投标人可供选择的;
  (二)采用公开招标方式所需费用占项目总价值比例过大等不符合经济合理性要求的;
  (三)受自然资源或者环境条件限制的;
  (四)法律、行政法规或者国务院、省政府另有规定的。
  第十七条 依照本办法必须进行招标的项目,有下列情形之一的,可以不进行招标。但需要审批的项目,应按规定进行审批。
  (一)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不宜招标的;
  (二)使用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的;
  (三)建设工程的设计,采用特定专利技术、专有技术,或者其建筑艺术造型有特殊要求的;
  (四)施工所需的主要技术、材料、设备属专利性质,并且在专利保护期内的;
  (五)停建或者缓建后恢复建设的工程,且承包人未发生变更的;
  (六)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;
  (七)在建工程追加的附属小型工程(追加投资低于原投资总额的10%)或者主体加层工程,且承包人未发生变更的;
  (八)法律、法规、规章规定可以不招标的。
  第十八条 属于本办法第十一条、第十二条规定的范围, 但单项合同估算价或投资总额在第十四条规定的限额标准以下的项目,可以采用竞争性谈判、询价等方式发包。
  招标和发包均应在招标投标服务中心(以下简称招标中心)进行。
第三章 招标人

  第十九条 招标人是依照《招标投标法》规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。
  第二十条 招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定代理机构。
  第二十一条 招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
  招标文件应当清晰、明确地载明相关内容,投标须知应包括投标人反映情况、咨询、投诉渠道。
  依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应在发布招标公告或者发出投标邀请书7日前,向招标投标管理办公室申请核准。经核准的自行招标项目,任何单位和个人不得拒绝办理工程建设有关手续。
  第二十二条 招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。招标公告发布前应到纪委执法室备案。
  招标公告由招标中心负责录入,在中国招投标网、江苏工程建设网宿迁分网站、宿迁招投标网、招标中心电子显示屏等媒体上同时发布。招标公告发布时间不得少于5个工作日。
  招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。
  第二十三条 招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
投标邀请书应当载明本办法第二十二条第三款规定的事项。
  第二十四条 招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人的资格条件有规定的,从其规定。
  招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。
  第二十五条 资格审查分为资格预审和资格后审。
  资格预审,是指在投标前对投标申请人进行的资格审查。实行资格预审的,招标人应当根据工程的性质和特点编制资格预审文件,资格预审的条件、标准和投标入围的方法应在资格预审文件中载明。招标人必须按照招标公告和资格预审文件规定的办法进行资格审查。
  资格后审,是指在开标后对投标人进行的资格审查。实行资格后审的,招标人应在招标文件中设置专门的章节,明确合格投标人的资格条件、资格后审的评审标准和评审方法。
  第二十六条 对于所有公开招标项目,招标人应邀请全部资格预审合格的投标申请人参加投标。
  第二十七条 招标人对投标保证金有要求的,投标人应予响应。投标保证金不得超过投标总价的百分之一,最高限额应符合国家有关规定。
  投标保证金交由业主严格管理,专户储存,招标活动结束后立即返还投标人。
  第二十八条 招标人自行办理招标事宜的,应具备以下条件和能力:
  (一)具有项目法人资格(或者法人资格);
  (二)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量;
  (三)有从事同类工程建设项目招标的经验;
  (四)设有专门招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员;
  (五)熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。
  第二十九条 招标人自行招标的,申请核准时一并报送下列书面材料:
  (一)招标人营业执照;
  (二)与招标项目相适应的专业技术力量情况;
  (三)内设的招标机构或者专职招标业务人员的基本情况;
  (四)拟使用的专家库情况;
  (五)以往编制的同类工程建设项目招标文件和评标报告,招标业绩的证明材料;
  (六)其他材料。
  第三十条 招标人根据招标项目的具体情况,可以组织潜在投标人踏勘项目现场。
  第三十一条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。
  招标人设有标底的,标底必须保密。
  第三十二条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在提交投标文件截止时间15日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
  第三十三条 招标人应在提交投标文件截止时间10日前,召开一次招标文件答疑会,解决所有潜在投标人提出的疑问。答复的内容为招标文件组成部分。
  第三十四条 招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。
  
第四章 投标人

  第三十五条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
  依法招标的科研、咨询、设计等项目允许个人参加投标的,投标的个人适用有关投标人的规定。
  第三十六条 投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。
  第三十七条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
  招标项目属于建设施工的,投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。
  第三十八条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。投标人少于三个的,招标人应当重新招标。
  第三十九条 投标人对招标文件提出质疑要求给予答复的,应在提交投标文件截止时间10日前向招标人书面提出,招标人应给予书面答复。投标人未在规定时间内提出质疑的,视同认可招标文件所有要求。
  第四十条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
  第四十一条 投标人根据招标文件载明的项目实际情况,拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的,应当在投标文件中载明。
  第四十二条 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。
  联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。
  联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。
  招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。
  第四十三条 投标人不得相互串通投标报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,不得与招标人串通投标,不得向招标人或者评标委员会成员行贿以谋取中标。
  第四十四条 投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。
  
第五章 评标专家

  第四十五条 评标专家为评标专家名册库中有能力从事评标工作的专业人才。
  评标专家应具备以下条件:
  (一)从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平;
  (二)熟悉招标投标相关法律、法规,并具有相关实践经验;
  (三)能够认真、公正、诚实、廉洁履行职责,遵守职业道德;
  (四)身体健康,能够承担评标工作。
  第四十六条 对评标专家实行动态管理。各行业主管部门根据评标专家履行职责情况及时调整、充实、更新专家名册。
  第四十七条 评标委员会专家成员应当从招标中心专家库中随机抽取,并遵循回避制度。参与抽取工作的所有人员必须在抽取清单上签字。
  第四十八条 评标工作在招标中心进行,并采取必要的保密措施,保证评委的评标工作独立进行,不受外界干扰。
  第四十九条 一般工程项目的专家评委,应在开标同一时间随机抽取;特殊、重大工程以及需要从外地评标专家名册中确定评标专家的工程,可提前半天抽取,确定的评标专家由行业监督管理部门(或招标中心)工作人员和招标人代表负责接送,并采取必要的保密措施。
  工程项目技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家、省有特殊要求的招标项目,经市招标投标管理办公室批准,可由招标人在专家名册中直接确定;专家名册中没有的,经市政府批准,招标人可以直接邀请有关专家担任评委。
  第五十条 开标、评标、中标按照《招标投标法》第四章和《江苏省招标投标条例》第四章规定执行。
  
第六章 招标代理机构

  第五十一条 招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
  第五十二条 从事招标代理业务的招标代理机构及代理业务人员必须取得资格认定。
  第五十三条 招标代理机构应当在招标人委托的权限范围内办理招标事宜,出具办理的有关招标事宜的各类文书,除招标人和招标代理机构另有约定并书面声明外,应由招标代理机构法定代表人、技术经济负责人、符合有关规定要求具有执业注册资格或者中级以上专业技术职称的经办人签章,并加盖招标代理机构公章。市外招标代理机构在本市承接招标代理业务的,应当向行业管理部门备案。
  第五十四条 招标代理服务收费按照原国家计委《招标代理服务收费管理暂行办法》(计价格〔2002〕1980号)执行,具体收费由招标代理机构和招标委托人根据委托内容在规定的收费标准和浮动幅度内协商确定。招标代理机构出售的招标文件或资格预审文件,其出售价格依据印刷成本确定,不得营利。
  第五十五条 招标代理机构因违法违规行为给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。市招标投标管理办公室定期跟踪了解招标代理机构业务开展情况,视其代理行为规范程度作出准入、警告、严重警告、禁止代理的决定,并上网发布。

第七章 招标投标服务中心

  第五十六条 招标投标服务中心负责核查招标前各类招标项目的申报、批准等手续;维护各类专业专家评委库,协助招标单位随机抽取评委组织评标活动;建立健全招标投标档案资料,制订和完善招标中心工作制度。
  第五十七条 为相关部门发布招标投标信息,为招标投标主体双方提供洽谈、开标、评标、定标的场所,收集并提供招标投标项目、勘察、设计、施工监理单位以及政策法规、中介服务机构等信息,提供招标投标有关法律、法规、政策和技术经济方面的咨询服务。
  第五十八条 对按照本办法规定必须进入招标中心操作的招标项目,完成规定的程序并产生中标结果后,招标中心应出具招标服务项目办结单。
  第五十九条 对进入中心的招标投标活动开展情况按月以书面形式负责向招标投标管理办公室及相关行政监管部门报告。特殊、重大情况随时报告,协助相关行政监管部门协调处理问题。
  第六十条 市招标中心负责为市直及宿城区、宿迁经济开发区、宿迁经济开发区北区、市湖滨新城开发区、苏州宿迁工业园区范围内依法进行的招标投标活动提供服务。
  
第八章 行政监督管理

  第六十一条 招标投标管理办公室负责有关招标投标方面规章的制定,检查招标投标法律、法规和规章执行情况。
  (一)规范招标投标行为,提高管理水平和工作质量;
  (二)监督检查招标投标活动,确保公开、公平、公正;
  (三)否决违反招标投标管理规定的定标结果;
  (四)组织相关执法部门开展执法检查,对规避招标投标、违反合同协议等违规违章行为,责成有关职能部门调查处理;
  (五)审查评标专家资格,建立各类专业评标专家名册;
  (六)对申请邀请招标和自行招标的予以核准;
  (七)向招标投标管理委员会汇报有关招标投标管理工作。
  第六十二条 行政监察部门负责督促检查各部门(单位)执行有关招标投标法律、法规、规章情况。
  (一)检查各部门(单位)建章立制情况,督促各部门(单位)提高办事效率,提供优质服务;
  (二)及时了解招标投标工作动态和违规违章问题查处情况,对重点项目承发包交易活动实施全过程监督;
  (三)受理群众来信来访,依法查处招标投标工作中违纪违法行为;
  (四)配合招标投标管理办公室协调驻场各部门(单位)之间工作关系,及时掌握市场运作情况,促进依法行政、长效管理;
  (五)负责向各有关主管部门或管理单位反馈其驻场机构管理情况。
  第六十三条 有关行政监督部门负责对招标投标过程(包括招标、投标、开标、评标、中标)中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动进行监督执法,具体职责分工如下:
  (一)工业(含内贸)、水利、交通、信息产业等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法,分别由经贸、水务、交通、信息产业等行政主管部门负责;
  (二)各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招标投标活动的监督执法,由建设行政主管部门负责;
  (三)进口机电设备采购项目的招标投标活动的监督执法,由经贸行政主管部门负责;
  (四)凡使用财政性资金纳入政府采购目录的政府采购招标投标项目,由财政部门负责监督管理;
  (五)药品、医疗器械、学校教学用品采购及土地挂牌出让等招标投标活动的监督执法,分别由药监、卫生、教育、国土等行政主管部门负责;
  (六)属于国家垂直管理的产业和行业以及其他新行业、新领域招标投标活动的监督执法,按照国家有关规定执行;
  (七)有关行政监督部门应将监督过程中发现的问题,及时通报项目审批部门和招标投标管理办公室。
  第六十四条 各级人民政府应当积极培育和规范招标代理机构,严格资质管理。招标代理机构的资格认定条件按照国家有关规定执行。
  各行业主管部门必须依据招标中心出具的招标服务项目办结单办理后续相关手续,没有取得招标服务项目办结单的,任何部门一律不得办理后续手续。
 
第九章 罚 则

  第六十五条 对在招标投标活动中违反本办法的行为,依据《招标投标法》、《江苏省招标投标条例》和市行政监察部门有关规定作相应处罚。
  第六十六条 依照本办法对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由行政监察部门或其所在单位给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十章 附 则

  第六十七条 本办法自2007年5月1日起施行。
  第六十八条 市政府及相关职能部门制定的有关规定,凡与本办法相抵触的,自本办法生效之日起废止。


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  摘要:罪刑法定原则是针对封建社会的罪刑擅断提出的,现已成为各国刑法普遍遵循的一项基本原则。97刑法将罪刑法定原则正式写入其中后,尽管在司法实践中还存有这样或那样的不足,但不可否认的是,相比97刑法之前,罪刑法定原则在我国已经得到了很好的贯彻,并不断发展。

  关键词:罪刑法定原则;刑法典;贯彻


  一、 罪刑法定原则概述

  罪刑法定原则,是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚,必须预先由法律明文规定。其基本涵义是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,基本精神是为了防止国家刑罚权的滥用,以保护人权。罪刑法定原则是资产阶级针在反对封建社会的罪刑擅断的斗争中产生的,一般认为,其渊源最早可追溯到1215年英国的《大宪章》。到17、18世纪,罪刑法定思想在洛克、孟德斯鸠、贝卡利亚等人的著作中得到了更加系统和全面地阐述,“只有法律才能为犯罪规定刑罚。……超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”1787年的《美利坚合众国宪法》第五修正案和1789年法国的《人权宣言》中得到确认,使罪刑法定从思想学说正式转变为法律原则。1810年《法国刑法典》再次确认了这一原则,这成为以后各国相继仿效的范本,从而使得罪刑法定原则逐渐成为众多国家刑法典的基本原则之一。

  第二次世界大战后,罪刑法定原则逐渐成为国际性质的法律原则。1948年10月联合国大会第三届会议通过的《世界人权宣言》第11条第2项便确定了罪刑法定原则。随着社会的发展,罪刑法定原则的内容也不再是纯粹的“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,而是在不断的发生变化。尤其是进入20世纪以后,西方社会的价值观念经历了从个人本位向社会本位的转变,罪刑法定原则的内容也随着时代的变化而发生了相应的变化,即从完全取消司法裁量到限制司法裁量,从完全否定类推到有限制地类推(不禁止有利于被告人的类推),从禁止事后法到从旧兼从轻(不禁止有利于被告人的事后法),并逐渐增加了刑法的灵活性与适应性。罪刑法定原则内容的这些变化,反映了人们希望通过罪刑法定原则实现个人自由保障和社会秩序保护的双重目的。同时,这些变化也是罪刑法定原则在社会发展过程中自我完善的体现。

  二、 罪刑法定原则在中国的发展演化及历史地位

  中国具有几千年“比附援引”的法律传统,罪刑擅断十分突出,使得罪刑法定原则在中国的发展过程显得异常的的艰难。最初,罪刑法定思想于清朝未年由日本传入,光绪34年(1908年)颁布的《钦定宪法大纲》规定:“臣民非按法律规定,不加以逮捕、监察、处罚。”此后宣统2年(1910年)颁布的《大清新刑律》规定:“法律无正条者,不问何种行为,不为罪。”民国时期,1935年《中华民国刑法》第1条规定:“行为之处罚,以行为时之法律有明文规定者为限”。然而,罪刑法定原则仅仅是立法上的形式而已,在司法上从来没有真正地实施过这一原则。

  1949年新中国成立后,更是在实际上和形式上都废除了罪刑法定原则。1950年2月,中央人民政府颁布的《惩治反革命条例》第16条就规定:“以反革命为目的之其他罪犯未经本条规定,得比照本条例类似之罪处刑。”类推制度在新中国刑法中得以重新确立并被推崇了近半个世纪。1979年,新刑法典起草,关于类推和罪刑法定争论再起,多数人认为当时刑法分则对犯罪规定不完全,类推则可弥补立法之漏洞,类推也是一个应急措施,故类推得以在1979年刑法中保留。直至97年刑法修订时,关于罪刑法定原则是否列入刑法典的问题,依然是争论的焦点之一,时间之长久,争议之激烈,实属罕见,最终肯定意见占了上风。97刑法第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这一规定意味着罪刑法定原则在我国刑法中的法典化。至此,罪刑法定原则在中国确立起来。这无疑是中国社会主义法制建设过程中的一个重要里程碑,不仅标志着中国民主与法制的加强,也标志着我国刑法改革取得了突破性进展,符合当代世界刑法的发展趋势。

  罪刑法定原则在中国的命运,与中国的传统法律观念和价值取向是密不可分的。中国传统的法律文化追求社会各部分的稳定与和谐,断案讲究的是止纷息诉,对于社会秩序的追求欲望远远强于对个人自由的追求,个人自由几乎是被忽略的。“对于中国人来讲,实在的法律之上还存在着一种永恒的自然法。”因为“中国人不把法律看做是社会生活中来自外界的、绝对的东西,不承认有什么通过神的启示而给予人类的‘较高的法律’”。“法律从属于道德,它之获得认可,是在于理性,或者说在于那作为道德基础的社会共同生活经验。”中国刑律始终被认为是治理百姓、维护统治秩序的工具,而不是限制国家权力、保障个人自由的“大宪章”。所以,罪刑法定原则在中国发展得如此艰难也是情理之中的事,更何况罪刑法定原则引入的并不应当仅仅是一句法律格言,也不仅仅是一套法律规则,而应当是蕴涵其后的法律观念和价值取向。

  三、罪刑法定原则在97刑法中的贯彻

  自97刑法自颁布以来,全国人大常委会已先后七次通过、公布实施了刑法修正案,可以说每次修正案的通过都是社会发展的需要,都是罪刑法定原则在我国得以贯彻的体现。刑法修正案(七)的通过也不例外。将社会上出现的严重危害社会公共利益的行为,通过刑法修正案的形式规定为犯罪加以处罚,既是保护自由和人权的需要,也是贯彻罪刑法定原则的体现。罪刑法定原则在我国现行刑法典中的贯彻表现如下:

  (一)废除类推制度

  类推是指对于法律没有明文规定的事项,可以援引与它相类似的法律加以适用。按照罪刑法定原则的要求,行为之所以被认为是犯罪并受到刑事处罚,是依据事先由刑法所作的明文规定。而类推的实质是对刑法没有明文规定的行为适用刑罚,是罪刑擅断的必然产物,是和罪刑法定原则根本对立的。因而,要真正贯彻罪刑法定原则,就必须废除类推制度(当然,在司法实践中可以容许有利于被告人的类推)。从本质上看,类推制度与罪刑法定原则是不相容的,任何一个国家只要规定了罪刑法定原则,就不可能同时规定类推制度,反之亦然。

  在我国,什么行为是犯罪,对其应处以何种刑罚,应由全国人大及其常委会来决定,其他任何机关和个人都无权确定。启蒙思想家孟德斯鸠曾说过:“国家的立法权、司法权和行政权这三种权力应当分立以制衡。当立法权与行政权集中在一个人或一个机构手中,自由就不存在了,因为这个人或机构可能制定暴虐的法律并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分离,自由也会不存在;如果立法权同司法权合二为一,法官就是立法者,他就会对公民的生命和自由实施专断的权力,如果三权合一,那一切都完了。”类推制度完全脱离国家立法机关,由司法机关将刑法尚未规定的行为定为犯罪并予以处罚。这实际上就是侵犯立法机关的立法权,必然导致司法权的滥用。类推制度背离保障人权的原则。罪刑法定原则的基本精神是防止司法擅断,保障个人自由,而刑事类推制度的价值取向则是注重社会利益的保护,而忽视个人权利。根据罪刑法定原则,任何公民只要不实施刑法明文规定为犯罪的行为,其就不应当受到刑事处罚,唯有如此,公民的权利才能得到可靠的保障,行为的自由度也才能发挥到最大限度。而根据类推制度,公民不仅不能做法律禁止做的事情,而且也不能做法律没有禁止做的事情,这样就大大缩小了公民行使权利的范围,公民的自由就必然受到侵犯。可见,刑事类推制度与依法治国是背道而驰的,不符合现代立法明确化的要求,有悖于现代法治精神,与世界刑法发展的的趋向不相符。97刑法典废除了旧刑法关于类推的规定,把罪刑法定原则作为刑法的基本原则之一,标志着我国刑法彻底贯彻了罪刑法定原则。

  (二)禁止溯及既往

  禁止溯及既往,是指认定某人的某一行为是犯罪并加以刑罚惩罚,必须根据行为当时的法律,而不能根据行为之后的法律。即不允许根据行为后施行的刑法处罚其施行前的行为,通常也称为“事后法禁止”。因为行为人只能根据已经施行的法律来规范自己的行为,预测自己行为的后果,其不可能预测将来可能施行的法律。“适用事先存在并已为大众所知的法律条文,是对抗执行权力机关与法官专横行为的可贵保证。没有这种保证,在复杂的现代生活中,个人就很可能对其行为是否会被认为反社会的行为一无所知,因此,就有可能受到压抑,或者有可能受到不公正的追溯。”可见,溯及既往与罪刑法定原则是根本对立的。所以,根据罪刑法定原则的要求,何种行为为犯罪、是否对其适用刑罚、对其适用何种刑罚,必须由法律予以预先规定并公之与众,以便人们遵循,规范自己的行为。否则,如果以行为后施行的刑法为根据处罚法律施行前的行为,这对行为人实际上是“不教而诛”。而且,如果行为时的适法行为,可以由行为后的法律定罪处罚,那么人们就会因为无法判定自己的行为是否被定罪处罚而无所适从,这对公民的自由无疑是极大的限制。所以,刑罚规定只能对其施行以后的行为适用,不能溯及既往。作为例外,刑法不禁止有利于被告人的溯及既往,这实质上也是对人权的保障。97刑法典在溯及力问题上,采取的是“从旧兼从轻”的原则,其内容与禁止溯及既往的原则大致是一样的。尽管97刑法典没有明确规定禁止溯及既往,但97刑法却明确规定了罪刑法定原则,而禁止溯及既往是罪刑法定原则的派生原则,随着我国刑事立法的完善,罪刑法定原则必将得到更加全面的贯彻,而作为罪刑法定原则派生原则的禁止溯及既往,也必将受到更多的关注,在立法、司法实践中得到进一步的贯彻。

  (三)严格限制使用酌情减轻处罚裁量权

  酌情减轻处罚裁量权是人民法院自由裁量权的一个组成部分。79刑法第59条规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定的最低刑还是过重的,经人民法院审判委员会决定,也可以在法定刑以下判处刑罚。”这实际上是赋予了人民法院极大的裁量处罚权,容易因缺乏和不易监督而滥用;并且由于它直接掌握在审判人员手中,加上社会上存在着的权势、金钱、人情和地方保护主义的干扰,必然使审判人员往往对犯罪性质、量刑原则、适用刑度的理解发生差异,从而影响刑罚裁量的公正;少数司法人员利用它谋取私利,放纵犯罪分子,破坏严格执法,导致司法腐败;再者,由于地区和层次的差异,酌情减轻处罚裁量权容易导致同罪异罚的情况,损害了法律的统一性和严肃性,使司法失信于民。由此看出,过大的酌情减轻处罚裁量权实际上是对罪刑法定原则的否定。97年刑法第63条第2款对其作了修订:“犯罪分子不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定虽然保留了法院的酌情减轻处罚的裁量权,但是从实体上和程序上对其作了严格的限制,即“根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准”,这有利于有效地防止酌情减轻处罚裁量权的滥用,确保了依法定罪量刑,有利于实现司法公正。

  (四)实现罪之法定

  其一,明确了犯罪概念。97刑法第13条就对犯罪作了完整科学的定义,指出:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这是对我国各种犯罪所作的科学概括,揭示了犯罪的本质和基本特征,是对犯罪的正确认定,严格划分了罪与非罪的根本标准和基本尺度。从概念中可以看出,社会危害性是犯罪的本质特征,也是违反刑法的行为,把社会危害性与刑事违法性相结合起来,为追究行为的刑事责任提供了法律依据,明确以社会危害性作为罪与非罪的准绳,就为无罪不受刑法追究提供了保障。同时确定行为是否具有危害社会,就给人们提供了一个行为模式,保障了国民的预测可能性。明确犯罪概念为正确定罪量刑提供了一个总标准、总依据,对于维护刑法原则的权威性,有着重要的作用。

  其二,明确了犯罪构成要件和罪状。97刑法总则中对故意犯罪、过失犯罪、意外事件与不可抗力、刑事责任年龄、刑事责任能力等犯罪构成的一般要件和对于共同犯罪、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止等各种犯罪构成特殊形态的特征和处理原则,都作了详细规定,也为认定犯罪提供了一般的标准。在刑法分则的条文中,对各种犯罪构成的具体要件都作了明文规定,标明了成立犯罪的具体条件,有的构成要件比较复杂的犯罪,特别是新增加的一些犯罪,法条分别从犯罪构成的四个方面分别作了细致的说明性规定,将各种犯罪的构成限定在相对明确的范围之内,对于原来刑法规定的构成要件比较概括的一些犯罪,例如流氓罪、投机倒把罪等都分解为多种具体的犯罪予以细致化规定,给司法机关确立了明确的定罪规格,也为真正贯彻罪刑法定原则奠定了法律基础。规范化的犯罪构成要件和罪状为司法实践的定罪工作、划分罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪以及犯罪预备、未遂、中止和既遂的界限,提供了法律标准,为追究犯罪分子的刑事责任提供了法律根据,为无罪的人不受刑事追究提供了法律保障,有助于对犯罪的正确认定和统一适用法律,保证严格地依法定罪量刑。因此,严格按照我国刑法规定,全面分析犯罪构成的一般要件和具体要件,既充分体现了社会主义法制原则,又是罪刑法定原则得以贯彻执行的保证和体现。

  (五)实现刑之法定

  其一,明确规定了刑罚种类。97刑法第32条明确规定刑罚的种类分为主刑和附加刑。第33条规定主刑的种类分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。第34条规定附加刑的种类为罚金、剥夺政治权利和没收财产。附加刑也可以独立适用。我国刑罚体系是由主刑和附加刑构成,其中主刑和附加刑既明确分工,又互相配合,各有其特定的内容和功能,并且由轻到重地排列,既互相区别又互相衔接,形成了严密科学的刑罚体系,能够适应同各种犯罪作斗争的实际需要。同时,根据犯罪分子的犯罪情节轻重作出处罚,充分体现了宽严结合的原则。由于我国刑法对刑罚种类和适用条件都作了明文规定,为司法工作人员严格依法适用刑罚提供了法律基础,要求司法工作人员必须根据案件具体情况选择法定的刑罚而不得进行法外制裁,进而充分发挥刑罚的功能,实现司法公正。

  其二,明确规定了量刑的原则,包括量刑的一般原则和具体原则。刑法第61条指出:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”此为量刑的一般原则,这既是人民法院长期以来量刑经验的科学总结,也是“以事实为根据,以法律为准绳”的审判工作指导原则在量刑上的体现,既符合罪刑法定原则,又坚持罪刑相适应原则。另外,刑法也对量刑的具体原则作了规定。例如,对未成年人犯罪、防卫过当、紧急避险过当、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、自首、立功等的量刑原则都作了具体的规定。这些规定充分体现了区别对待的原则,保证司法工作人员根据犯罪案件的具体情况正确地适用刑罚,准确地惩罚犯罪分子,有效地保护无罪的人。

  其三,在具体犯罪的法定刑上,97刑法在保留适用相对确定法定刑的情况下,规定了轻重不同又互相衔接的量刑档次,并尽可能将量刑情节法定化、具体化,以减少司法机关在量刑上的自由裁量权。特别是对于一些常见的危害严重、可能被判处重刑、特别是死刑的犯罪,刑法作了具体的限制。同时,对有期徒刑的量刑幅度作了更加明确、具体的规定。这些规定使司法工作人员在法定刑幅度内,根据案情适当确定宣告刑,相对缩小了刑罚的自由裁量度,避免了司法工作人员因无法可依或量刑幅度过宽,难以操纵,而滥施刑罚,保证了司法公正。同时,这些规定也能有效地防止因司法人员利用过宽的量刑幅度进行以权谋私,放纵罪犯,冤枉无辜,有效地遏制司法机关的腐败,有利于地贯彻罪刑法定原则和罪刑相适应原则。

青海省《制止牟取暴利的暂行规定》实施办法

青海省人民政府


青海省人民政府令第28号


  《青海省〈制止牟取暴利的暂行规定〉实施办法》已经省人民政府第20次常务会议审议通过,现予颁布施行。

                            省长 田成平  
                          1996年4月26日
         
        青海省《制止牟取暴利的暂行规定》实施办法



  第一条 为维护社会主义市场经济秩序,制止牟取暴利,保护消费者的合法权益,根据国家《制止牟取暴利的暂行规定》,结合我省实际,制定本实施办法。


  第二条 本办法适用于对国民经济和社会发展有重大影响的和与居民生活有密切关系的商品和服务。
  前款规定的商品和服务项目的种类由省人民政府授权省价格管理部门根据国家有关规定与市场价格变化情况确定、调整,并予以公布。


  第三条 在本省行政区域内从事生产经营和提供有偿服务的公民、法人及其他组织(以下简称生产经营者),均应遵守本办法。


  第四条 各级人民政府价格管理部门负责组织实施本办法,其所属价格检查机构具体负责查处违反本办法的行为。
  工商行政、公安、技术监督部门依照各自职责配合价格检查机构查处违反本办法的行为。


  第五条 生产经营者的价格行为应当遵循公开、公平和诚实信用的原则,执行国家关于商品和服务实行明码标价的规定。


  第六条 生产经营者对实行国家定价和国家指导价的商品和服务项目,应当严格按照国家定价和有关价格管理的规定执行。


  第七条 生产经营者在交易活动中,采取下列不正当价格手段,使其价格超过市场价格水平的合理幅度的,属于暴利行为:
  (一)经营某一商品或者服务的价格超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的市场平均价格的合理幅度;
  (二)经营某一商品或者服务的差价率超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的平均差价率的合理幅度;
  (三)经营某一商品或者服务的利润率超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的平均利润率的合理幅度。


  第八条 生产经营者通过下列途径获取的超常利润,不属暴利:
  (一)改善经营管理,减少流通环节,使其成本低于社会平均成本的;
  (二)利用新技术,降低成本,提高效益的;
  (三)生产和经营高新技术产品的;
  (四)国家法律、法规规定的其他途径。


  第九条 生产经营者不得以下列非法手段牟利:
  (一)不按规定明码标价或者在明码标示的价格之外索要高价;
  (二)谎称削价让利,或者以虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价及其他虚假的价格信息,进行价格欺诈;
  (三)采取以次充好,短尺少秤,混充等级规格等手段,变相涨价;
  (四)生产经营者或者行业组织之间相互串通,订立协议价格或达成价格默契,哄抬价格;
  (五)违反公平、自愿原则,强迫交易对方接受高价;
  (六)其他不正当价格行为。


  第十条 商品或者服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率及其合理幅度,由省价格管理部门或根据需要授权州(地、市)、县价格管理部门会同有关业务主管部门依照国家规定的原则测定或规定,并予以公布。


  第十一条 对违反本办法的行为,公民和单位、社会组织有权向价格监督检查机构投诉或者举报。
  价格监督检查机构受理投诉或者收到举报后,应及时调查核实。对违法事实存在,需要追究法律责任的,应当立案查处。


  第十二条 各级价格监督检查机构及其价格监督检查人员查处违反本办法的行为时,可以行使下列职权:
  (一)询问、调查有关人员,要求提供有关证明;
  (二)查询、复制有关协议、帐册、单据、文件、记录等相关资料;
  (三)责令停止违反本办法的行为。


  第十三条 生产经营者应自觉接受价格监督检查机构的监督检查,并如实提供有关价格资料;对拒不提供或提供虚伪价格资料的,其价格水平由价格监督检查机构按当地市场同类商品、服务的平均价格水平确定。


  第十四条 违反本办法第七条的,由价格监督检查机构责令改正;拒不改正的,予以警告、没收违法所得,可并处违法所得5倍以下的罚款。


  第十五条 对有本办法第九条所列行为的,分别按照下列规定给予处罚:
  (一)违反第九条第一项规定的,由价格监督检查机构依照国家《关于商品和服务项目实行明码标价的规定》及其《实施细则》给予处罚;
  (二)违反第九条第二项、第四项、第五项规定的,由价格监督检查机构给予警告,责令生产经营者向遭受损害的一方退还违法所得,并可处以违法所得5倍以下的罚款;
  (三)违反第九条第三项规定的,由价格监督检查机构依照《中华人民共和国价格管理条例》和《关于价格违法行为的处罚规定》给予处罚;
  (四)生产经营者有本规定第九条所列行为之一,但无违法所得的,由价格监督检查机构予以通报批评,可处以1000元以下的罚款。
  对前款规定中无法退还违法所得的,其违法所得应予没收,并上缴国库。


  第十六条 对违反本办法的行为,其他法律、法规另有规定的,由有处理权的机关根据有关法律、法规的规定予以处理。但对同一违法行为不得重复进行处罚。


  第十七条 以暴力、威胁方法阻碍价格监督检查人员执行业务的,依法追究刑事责任;拒绝、阻碍价格监督检查人员执行业务,未使用暴力、威胁方法的,由公安机关依法予以治安管理处罚。


  第十八条 价格监督检查人员玩忽职守、徇私舞弊,或者包庇、纵容牟取暴利行为的,由所在单位予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第十九条 本办法下列用语的含义:
  同一地区是指在同一城市或同一县级行政区域范围;
  同一时间是指各类商品时令相应的季节内或另有规定的时间内;
  同一档次是指经营场地设施、服务质量、单价高低等确定的档次、等级相同或相近;
  同种商品是指规格、型号、质量、等级、工艺、牌号相同或相近的商品种类;
  合理幅度是指价格部门根据综合价格因素在商品市场价格水平或者在商品平均价格、平均差价率、平均利润基础上,确定的一定时期内该种商品价格允许上浮的倍数或百分数。


  第二十条 本办法实施过程中的具体应用问题,由省物价局负责解释。


  第二十一条 本办法自颁布之日起施行。

        青海省第一批制止牟取暴利商品和服务收费项目



  一、粮油类:青海专用粉、粳米、菜籽油


  二、蔬菜类:各种鲜菜


  三、肉蛋类:猪、牛、羊肉、鸡蛋


  四、服装类:男女服装、皮鞋


  五、燃料类:民用煤、石油液化气


  六、服务项目:餐饮、娱乐业中的服务收费及其饮料、烟、酒零售价格