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江西首例“变性广告侵权”案法律评析

邝宪平


【案情介绍】

　　2009年3月13日，江西某晚报刊登了一则广告，该广告内容为：一个老年人曾流着泪告诉妻子，他决定要做女人，妻子悲伤万分，无法接受。再三苦劝，但已下定决心的他只是简单地说：“老伴，我做了60年的男人，想做10年的女人，你是希望老伴幸福快乐走完人生旅程，还是希望他永远活在心理的阴影下，最后带着遗憾离开世间？”老伴无言了。同时该广告配发了一张披肩长发，体态丰腴，眼光里写满了自信的大幅全身照，再加上“江西第一变性人回韩美欲进行皮肤美容”的通栏大幅标题。这则广告以记者的手笔，采取一问一答的形式，详细报道该老年人做了江西第一例重大意义上的变性手术的前前后后。文中还称，他是全国年龄最大的变性人。

　　此广告一经刊出，在社会上引起了巨大的反响。江西第一变性人手术成功，这绝对在南昌乃至江西是个爆炸性新闻。在信息发达的今天，网友通过“搜索”，发现这位老年人原来就是周军的消息不胫而走。周军很快被人们所知晓，他的隐私也暴露于大众，严重影响了周军的正常工作和生活。周军2009年3月27日把某晚报和某美容医院一起告到南昌市青山湖区人民法院湖坊法庭，要求他们停止侵权、登报声明：09年3月13日A15版的报道是虚假新闻，赔礼道歉（以不小于该广告四分之一的版面）；赔偿精神损失20万元。


【审理结果】

　　法院经审理认为，公民的肖像权、名誉权受法律保护。周军的照片、周军在某美容医院整形的事实及纯属周军个人的其他情况，在未得到周军许可的情况下，任何单位及个人不应擅自公开，某美容医院未经周军允许，在某晚报进行商业广告宣传，将周军的照片、真实姓名及整形经历向大众公开，周军不愿披露的真实身份及个人隐私由此公布，该行为造成了对周军肖像权、名誉权的侵害，法院对周军要求被告登报致歉的主张予以支持。

　　关于某美容医院辩称，其使用周军照片进行广告宣传经过了周军本人同意的意见，周军予以否认，某美容医院也未能提供充分有效的证据予以证实，故法院对该意见不予采纳。关于被告之一某晚报辩称本案不构成名誉侵权，其与某美容医院之间有内部约定，不应承担侵权责任的意见，依法不能成立，法院亦不予采纳。

　　针对周军由此受到的精神损害赔偿问题，因周军的证据并不能完全证明周军受到的伤害程度，法院根据该案的实际情形酌情予以支持。根据有关法律规定，判决某美容医院和某晚报刊登声明，向周军赔礼道歉（具体内容须经法院审查）；某美容医院和某晚报共同赔偿周军精神损害抚慰金5万元；同时驳回周军的其他诉讼请求。


【法律评析】

　　这是一起因泄露和宣扬个人隐私而引起的名誉权诉讼案件。所谓隐私，又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安宁不受他人非法干涉，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开等。公民隐私未经本人同意不得披露，是现代法治对公民基本权利予以保护的本质要求。我国《民法通则》中没有规定公民享有隐私权，最高人民法院的司法解释将公民隐私权的保护纳入到名誉权的保护之中。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”最高人民法院在《关于审理名誉侵权案件若干问题的解答》中强调指出：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”“文中有……披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”据此，如以书面、口头的形式公布、披露和宣扬他人的隐私造成一定影响的，并且行为人主观上有过错的，行为人就应承担侵犯他人名誉权的民事责任。本案中原告患有“易性癖”因而作了变性手术，这种客观事实构成原告的隐私。而人们对这种变性人普遍存在着偏见也是不争的事实，而被告披露了这一隐私，给原告的生活和工作造成了严重负面影响，已经构成对其名誉权的侵害。

　　被告某美容医院辩称“网络是无地界的，周军早已在自己的博客上向世人公示了作为一个女人的真实形象，已没有任何隐私而言。”。对此笔者认为，隐私是指个人的私生活，包括个人生活和行为上所不愿公开的一切秘密。周军在其女人梦博客里公开其经过化妆了的变性照片，只表明周军仅仅同意照片在自己的私人博客范围内公开，并不等于许可超出该范围而公开，对范围以外的人来说，仍然是一个不应公开的秘密。每个公民都有保护其隐私的权利，任何组织和个人非经合法程序和途径都不得擅自宣扬和泄露他人隐私。

　　被告的行为也构成对原告肖像权的侵犯。肖像权是指公民的个人形象通过摄影、造型或其他形式再现所享有的专有权以及不受非法侵害的权利。根据我国《民法通则》第100条的规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。常见的侵犯公民肖像权的行为，主要是未经本人同意、以营利为目的使用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。本案中，某美容医院辩称，其使用周军照片进行广告宣传经过了周军本人同意，周军予以否认，某美容医院也未能提供充分有效的证据予以证实，最后法院认定某美容医院侵犯了周军的肖像权。

　　2009年3月13日，某美容医院在某晚报A15版刊登的周军变性广告，导致周军隐私暴露于大众，严重影响了周军的正常工作和生活，某美容医院和某晚报的行为属于对周军的共同侵权，他们二者应当对周军承担连带赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条和第五条规定，所谓共同侵权，是指二人以上共同故意或者共同过失，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。共同侵权人承担的是连带责任，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。本案中，某晚报辩称其与某美容医院之间有内部约定，不应承担侵权责任的抗辩事由是错误的。侵权责任的抗辩事由，是指加害人针对受害人提出的民事赔偿请求，提出合理原因，要求免除或减轻其赔偿责任的事实。根据抗辩事由的性质可以分为正当理由与外来原因。所谓正当理由，是指加害人虽实施了对受害人构成损失的行为，但其行为是正当的、合法的。正当理由包括以下四种：（1）依法执行职务的行为。（2）正当防卫行为。（3）紧急避险行为。（4）受害人同意的行为。外来原因，是指损害的发生不是被告的行为造成的，而是被告之外的其他原因造成的。根据外来原因的不同，又分为：（1）不可抗力。（2）受害人的过错。（3）第三人的过错。因此，某晚报称其与某美容医院之间有内部约定的辩解，不是侵权责任的抗辩事由。

　　周军受到的精神损害赔偿，因周军的证据并不能完全证明周军受到的伤害程度，法院根据该案的实际情形判决某美容医院和某晚报共同赔偿周军精神损害抚慰金5万元。所谓精神损害，是指民事主体依法享有的人格权和身份权受到不法侵害，遭受到的精神上的痛苦。精神损害赔偿的内容除要求侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，受害人还可要求侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害赔偿的数额根据以下因素确定：(1)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外：(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(3)侵权行为所造成的后果；(4)侵权人的获利情况；(5)侵权人承担责任的经济能力；(6)受诉法院所在地平均生活水平。

　　综上所述，周军的照片、周军在某美容医院整形的事实及纯属周军个人的其他情况，某美容医院未经周军允许，在某晚报进行商业广告宣传，将周军的照片、真实姓名及整形经历向大众公开，周军不愿披露的真实身份及个人隐私由此公布，该行为造成了对周军肖像权、名誉权的侵害。某美容医院和某晚报应当承担刊登声明，向周军赔礼道歉，共同赔偿精神损害抚慰金的侵权责任。

作者：江西祥昀律师事务所邝宪平律师

浅议律师文化建设中的几个问题

郭霞普


摘要：律师文化是律师制度的重要组成部分。经济背景不同，则文化背景不同；社会职业不同，则职业文化不同；时代、国别不同，则律师文化也不同。中国律师文化建设应当在上述不同中寻找适应律师及律师团体当前和未来发展的营养并避免受到文化糟粕的侵蚀，中国律师才会迎来光明的前程。

关键字：律师 文化 建设 问题

律师，作为一支相对独立的社会力量，与国家和其他社会力量一起，肩负着推进社会民主与法治、促进社会经济发展的历史使命，承担着使人的生存价值得以充分尊重、使社会正义得以依法伸张的重任，承载着全社会成员的期待。面对全球经济一体化的到来，时值我国加入WTO ，经济、法治进程的不断深入，中国的律师，将以怎样的理念、品位、素质与精神风貌去接受这新的机遇与挑战，去实践律师的社会功能，这是当前全社会都非常关注的命题。其中，“律师文化”的构建无疑对这一命题挑战有着实际的意义。本文拟从律师产生的社会背景、时代背景、职业背景的区别以及中西方律师制度的区别和影响出发，谈一谈律师文化建设中应当关心和注意的一些问题，为律师文化的建设提供一些有益的思考，供从事律师文化建设的管理人员和工作人员参考。
一、 律师的经济背景对律师文化建设的影响。
律师职业是一个商业性较强的职业，法律服务作为律师的劳动成果，具有商品特征，可以在市场上自由流通和自由交换，律师主要凭借在市场上交换自已的智慧，进行作各种有形无形的竞争，取得收入报酬，来养家糊口，求得生存和发展。律师正是因为需要在市场上交换自已的“产品”才需要律师事务所，正是因为需要在市场上竞争才会集成律师团队，也正是因为有一只“看不见的手”---市场规律，调节着整个律师行业的供需，才使整个律师产业基本保持着动态平衡，有时还出现明显的供不应求和供大于求的局部震荡。笔者认为这是我国律师行业最重大也是最重要的社会背景，是我们研究律师和律师文化一切工作的前提。我们建设律师文化必须要充分尊重这一社会背景，才能保证所建设的律师文化适应律师行业的需要，适应律师制度的需要并不断取得进步和发展。在上世纪八十年代末九十年代初，全国律师处在比较欠缺的状态，从业律师执业地位高，执业环境好，律师和律师事务所普遍处在比较优越的认识水平上，律师的精神状态和精神文化也普遍处于积极向上的一面。此时全国出现了考律师的热潮，使得执业律师的数量迅速增加。近年来，随着律师数量的增长，很多地方的律师处于基本饱和的状态，律师业务竞争激烈，不正当竞争、不正当从业的现象，时有发生，律师的形象受到很大的影响，律师的口碑在社会上受到非议，律师文化中负面的东西增多。此外，由于我国加入了WTO，由于国际律师市场的竞争，我国的律师市场即将开放，国外律师文化的进入对我国律师文化必将产生重大影响，同时，国外律师的进入，对我国律师市场的供需关系也将产生重大的影响，对我国律师文化的建设任务、进程、手段、方式均将带来不可估量的影响。因此，我们研究律师文化的建设，必须首先要用市场经济的方式和眼光来进行，必须要在当前国内外经济形势下，研究律师市场规律和现阶段律师市场状况。可见，律师文化首先体现出来的是市场的文化和竞争的文化。
二、 律师的时代背景对律师文化建设的影响
律师在不同的时代，其身份、作用、地位也不同，因此所产生的律师文化中物质文化、行为文化、精神文化和制度文化等各方面均不同。在中国古代，虽然没有形成律师制度，但是个别能言善辩的人为他人提供了一些辩解，逐步成为讼师。但这些人在当时的社会中是非常少见的，没有形成人群和团体，也没有固定的办事场所，所以不但没有形成讼师制度也没有形成讼师文化。封建王朝推翻以后，中华民国法律确立了我国的律师制度，律师正式以代理人的身份成为社会的一员，但是由于中华民国一直处在战乱纷飞的状态，法制被极少部分人把持和操纵，加之生活所逼迫和社会大环境的影响，除出现过大律师施洋、史良等具有铁血骨气的律师之外，律师大多数被人们称为“讼棍”，不为民众所尊重。此时根本谈不上律师文化，即使存在，也都是一些依附权贵、左右逢缘的负面文化。解放初期，一直是进行无产阶级专政、军管或者打击国民党残余势力，几乎没有律师业务的开展，也没有律师文化的建设。文化大革命开始后，砸烂公、检、法，群众专政盛行，当然律师业也一样无一幸免。直到1980年8月五届全国人大常委会第十五次会议颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》，律师制度得以恢复和发展。但当时的律师是国家法律工作者，国家核发编制，象现在的公务员一样，是国家公职人员，具有强烈的优越感。此时的律师文化表现出来的是国家公职文化，有案件不想做，不愿做，律师文化层次、素质水平参差不齐，没有竞争文化，也没有诚信文化，官僚主义却成为律师文化的组成部分。1986年，司法部开始组织律师资格统一考试，2001年12月，全国人大常委会通过系列的《法官法》、《检察官法》、修订了《律师法》，确立了统一的国家司法考试制度。律师的准入制度逐渐走向规范并与世界接轨。律师队伍的素质明显提高，越来越年轻化、专业化、律师文化建设的内涵越来越丰富、基础越来越稳固，并逐步形成了当代律师文化的主流形态。但是由于律师业处于自由竞争阶段，加之部分地区竞争已经非常激烈，一些不道德、不诚信的风气也夹在其中，律师文化正遭受着不良风气的侵袭。从西方律师发展历史来看，律师文化也在从无到有的情况下逐步发展起来，并形成了西方现代律师文化的主流。但是由于西方律师制度经历了数百年的发展历程，受到西方民主与法制制度的熏陶，律师文化的内涵非常的丰富。有的律师事务所从业律师多达3000多人，年业务收入达到上百亿美元，全体律师均在同一律师事务所的文化氛围中开展法律服务工作，每一名律师自身文化与律师事务所的文化凝聚、交织在一起，相互影响，相互作用。而且这些文化正在影响着中国律师文化的走向。因此，中国律师文化建设不仅要研究当前中国经济制度和政治制度的现状，还要研究将来一段时间内，中国经济制度的走向，中国法律制度建设的方向和律师制度的发展趋势，使律师文化充分体现时代的需求和呼声。
三、 律师的职业背景对律师文化建设的影响
在国家法律体系中，律师职业具有相当的特殊性。因为，在一国的法律体系中，从事法律工作的职业通常情况下有四种：其一是法官职业，其二是检察官职业，其三是警官职业，其四是律师职业。前三种职业，均是国家的公共职业，均由国家的财政作为这些职业的物质保障，唯有律师被推向市场，由律师自已通过劳动取得报酬，养活自已，直接面对残酷竞争。同时，前三种职业均是“官”，法官、警官、检察官，唯有律师不是“官”，称为律师而不叫“律官”。从四种职业所服务的对象来看，前三种职业均是国家机器的重要组成部分，以贯彻国家意志为已任，直接为国家利益服务，唯有律师不是国家机器的组成部分，以维护当事人的合法利益为已任。由于律师职业与法官、警官、检察官的职业具有上述明显的区别，因此，律师文化与法官、警官、检察官的文化必然存在明显的区别。律师文化的价值取向应以维护当事人的利益为中心，而法官、警官、检察官文化的价值应以维护国家的正常治理、统治为中心。法官、警官、检察官的文化以维护社会公平、正义以及以保障国家法律的实施为核心，是很好理解的，但是律师文化是否应当以维护社会公平、正义以及以保障国家法律的实施为核心却是值得商量的。国家的法律就象一张网，律师究竟是直接参与织网的人，还是帮助网内的鱼外逃，使参与织网的人发现网上的漏洞继续织网？美国前总统卡特在1978年曾说：“世界上，我们的律师高度密集，每500人中就有1名律师，比英国多3倍，比西德多4倍，比日本多21倍。美国就是诉讼多，但我们没有把握说我们的正义就多！”。可见，即使在美国，律师多并不代表正义多，律师也不代表正义，律师更没有以正义作为宗旨。但是我们能说美国的律师文化很差吗？美国的律师没有文化吗？相反，美国的律师制度却是全球比较完善的，也是社会制度中最最重要的一项制度，其律师文化建设也在很多方面有其优秀的一面。因此，法官、警官、检察官是社会游戏规则中的裁判员和监督员，律师文化建设不能简单地按法官、警官、检察官文化要求去建设，维护社会公平和正义是法官、警官、检察官的事，是法官、警官、检察官的价值取向。而律师是社会游戏规则中的运动员，律师文化应以勇于竞争、敢于抗争、诚信经营、热情服务为核心价值。否则，律师文化的建设就会出现“耕了别人的地，荒了自已的田”，而且会使律师文化建立在虚无主义的基础之上，最终使律师文化建设成为虚无主义、形式主义。
四、 教师、医师、会计师等社会职业文化对律师文化的影响。
教师、医师、会计师，甚至是牧师与律师一样均是具有专项文化知识，并以该专项知识为谋生手段的社会职业，其职业中均有一个“师”字。以上每一个职业均有各自的文化和价值取向。教师以教书育人为已任，并以桃李满天下为自豪，他们以诲人不倦、任劳任怨的精神文化在社会上建立了尊师重教的文化氛围。每一名律师均在教师的教育下成人成才，教师的文化每时每刻影响律师的行为文化和精神文化。但是律师在执业后，与教师又形成了明显的区别。教师以学校为执业场所，学校以公办为主，从业人员多，需要全体教师的相互协作才能完成教学任务，教师通常不需为自已的报酬担心，不直接面对竞争，除向学生传授知识外，最主要的是传输道德和仁爱文化；但律师则不同，律师以律师事务所为执业场所，律师事务所以私立为主，从业人员有限，律师主要靠个体完成法律服务，要每天面对竞争。因此，律师文化与教师文化有很大的区别，其中最重要的就是律师文化是一种竞争文化，而教师文化则是一种仁爱文化。律师文化从教师文化中汲取最多的是做人的文化。医师以救死扶伤，实行人道主义为已任。即使最没有人性、最没有道德的人生病，医师均有义务为其救治。一般情况下医师也会救治这样的病人。但是律师则不同，律师如果发现其服务的当事人为这样的人，律师有权拒绝为其提供法律帮助。当然这样的人如可能被判处死刑，又没有委托辩护人的，在人民法院指定下，律师则无权拒绝。比较医师与律师文化，医师文化与教师文化具有相似性，医师与律师文化差别则较大，医师文化以人道主义为核心，律师文化则不以人道主义为核心。其他的如会计师等社会职业与教师、医师的职业相近，文化也相近，与律师文化差别明显。律师文化与上述各职业的文化之所以有如此大的区别，均因律师文化的本质是竞争文化，且律师文化中缺少人文精神和仁爱精神文化。
鉴于以上分析，笔者认为，律师文化建设要根据律师文化特点和缺点有目的的开展。一方面要继续以市场经济为指针，发扬律师文化中竞争文化的优势，同时不断丰富人文精神和仁爱精神文化内涵；另一方面，要抑制因市场引起的不正当竞争文化的负面影响。努力打造政治坚定，业务过硬，品质优秀的律师群体，为社会主义法治建设添砖加瓦，为社会主义市场经济建设谱写和谐的音符。

参考文献：
《律师发展与律师文化》 古建明
《中西司法制度比较》 陈业宏，唐鸣