国务院体改办《经济管理文摘》:经济法视野里国企治理模式“两权分离失灵”的探源与反思
刘大洪 李华振 刘卫华
【摘要】20多年来，中国国企治理模式改革的路径取向一直是两权分离：先是“旧两权分离”（所有权与经营权分离），后是“新两权分离”（所有权与法人财产权分离）。但事实却反证了两权分离的失灵。面对令人困惑的国企现状，本文从经济法学和法经济学的视角，从国企两权分离治理模式的演进轨迹开始，运用产权理论、科斯定理、委托代理论、博弈论“囚徒困境”等分析工具，进行了两权分离的“桔生淮南淮北”之中西比较，探讨了中国国企治理模式的误区，最后得出结论：在中国，不管是经济法意义上的国企、还是民商法意义上的国企，都不适于实行两权分离的治理模式。
【关键词】国企治理；两权分离；产权；科斯定理；博弈论；代理风险
一、困惑现状：国企两权分离为何失灵？
从1979年7月13日国务院下达《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》揭开国企改革的序幕，到2003、2004年国务院国有资产监督管理委员会进一步对国企进行大刀阔斧的改革，中国国企改革已经持续了20多年。在这20多年里，一直沿着“所有权与经营权分离”（此为“旧”两权分离）或“所有权与法人财产权分离”（此为“新”两权分离）的治理模式进行。从中央政府到地方市县、从官方政策到学者研究，都津津乐道于“两权分离”。但20多年的实践却表明：两权分离并没有取得预期的效果。
首先，旧两权分离没取得预期效果。早在80年代和90年代初，以承包经营制为代表的旧两权分离治理模式虽然在短期内看似提高了国企效益，但实际上却是一种“涸泽而渔、焚林而猎”，是承包经营者把未来的、国家的、普通职工的利益提前透支才得到了这些貌似的“成绩”。承包者得到了一种外无国家所有权约束、内无企业内部自我约束的经营权，结果就是旧两权分离使得经营权凌驾于所有权之上，导致了国企“权利（收益）的私有化和义务（成本）的社会化”。［1］正因其弊端，后来在全国范围内废除了国企的承包经营制，由旧两权分离转变成新两权分离。
其次，90年代初以来实行的新两权分离也没有取得预期效果。根据新两权分离的要求而推行的股份制在开始的几年里，股市上一片繁荣，似乎新两权分离成功了，但当时就有一些冷静的学者指出，这只不过是人们对新生事物的一种盲目追捧，泡沫经济的成份很大。后来的事实果然证明了这一点，仅仅到了1995年，中国经济就开始要“软着陆”；而三年之后的1998年，由东南亚金融危机引发的亚洲金融危机中，由于中国政府为了免遭危机而采取了强有力措施对国内经济进行硬性干预，政策上的保护把国企新两权分离弊端的爆发时间推后了。但强心针的作用只是一时的而不是一世的，尤其是中国加入世贸之后，由于中国政府切实履行自己的入世承诺，对国企的非市场化的保护越来越少。
于是，进入21世纪以来的几年里，国有控股的上市公司发生了“集体地震”，丑闻不断、败绩连连，比如银广厦、蓝田股份、郑百文、农商社、猴王、亿安科技等等等等，败下市来的不在少数，以至于现在政府为了给这些被PT的败兵找个立锥之地而不得不考虑建一个“三板市场”。没上市的普通国企也是“批量滑坡”，并由此拖累了民营经济和外资经济，使中国市场经济遭遇了改革开放以来最大的一次瓶颈期！［2］尤其是上市公司，一直被认为是国企两权分离治理模式的好样板、被认为是尝试建立现代企业制度的排头兵。但现在的事实却进行了一场“反证”。这不能不令人对两权分离进行冷思考与再认识。
是什么原因导致国有企业两权分离的失灵？这个问题十分令人困惑。当初论证“国企应该彻底两权分离”时，曾列举了无数条有力的论据。但现实击破了这些论据，国企改革似乎走入了一个误区，如果不走出这个误区，仅仅通过更换监管部门是无法解决问题的。（从历史的角度看，我国国有资产监管机构是随着我国经济体制改革的进程而不断变迁的。从最初的“无人管、谁都管”的混乱，到成立国家国有资产管理局，再到交给财政部代管，再到现在的国有资产监督管理委员会。［3］）
二、历史镜像：国企两权分离演进轨迹的经济法考察
从历史上考察，我国国企两权分离可以划分为旧两权分离和新两权分离两个时期。之所以把两权分离划分为旧、新，是由于它们在法律用语的表述上有明显的不同：旧两权分离是“所有权与经营权分离”，而新两权分离是“所有权与法人财产权分离”，前者是“经营权”，后者是“法人财产权”。虽然有的学者认为两权分离并无旧、新之别，认为所谓的“法人财产权”实际上就是经营权、换汤不换药，但目前学界的通说认为二者并不完全等同，因此有必要以此来把两权分离区别为旧、新两个时期。
（一）国企旧治理模式的演进轨迹
1、旧两权分离模式的萌芽阶段。十一届三中全会后，随着全国工作的重点向经济建设转移，针对旧体制权力过于集中、企业缺少自主权的问题，开始了以“扩大企业自主权”为内容的国有企业改革序幕。国务院于1979年7月13日下达了《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》等五个改革全民所有制企业管理体制的文件，并在全国开展了改革的试点工作。1984年5月10日，国务院根据前3年的改革经验和进一步深化改革的要求，又发布了《关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定》。这些改革文件针对旧体制的弊端提出了两个方面的改革措施：一是改革旧的统收统支的财务制度，对全民所有制企业实行利润留成制度和国有资产的有偿占有制度；二是在企业保证完成国家指令性计划的前提下，可以在安排生产方面、原材料采购方面、产品销售与定价方面、留用资金和固定资产处分方面以一定的自主权。这些改革措施已经初步体现了两权分离的精神。
2、旧两权分离模式的成型阶段。由于上一阶段已经迈出了改革的第一步，引发了学术界的热烈讨论。对全民所有制企业财产权问题，学者们提出了占有权、租赁权、经营管理权、企业法人所有权、用益物权等制度建议。在总结经验和听取学术界建议的基础上，中共中央于1984年10月20日作出的关于经济体制改革的决定中，正式提出了两权分离的指导思想。所谓“两权分离”，就是根据所有权与经营权分离的原则，将国家所有的财产授权给企业经营管理，使企业成为相对独立的经济实体。
3、旧两权分离模式上升为法律的阶段。1986年的《民法通则》第82条确认了企业对国家授权其经营管理的财产的经营权：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。”1988年的《全民所有制工业企业法》进一步明确了两权分离，其第2条规定：“企业的财产属于国家所有，国家按照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。” ［4］
（二）国企新治理模式的演进轨迹
随着改革的进一步深入，原来“计划指导下的商品经济”之上层建筑已经不能适应中国的经济基础之要求。于是，“社会主义市场经济”被提了出来。十四大确立了新的经济体制，与此相应，旧两权分离也演进为新两权分离。
1、新两权分离模式的萌芽和成型阶段。旧两权分离经过了几年的萌芽之后才成型，而新两权分离从萌芽到成型，表现出了明显的“速成班”特征。1992年5月15日，国家体改委、国家计委、财政部等6部委联合发布了《股份制企业试点办法》。同日，国家体改委颁布了《股份有限公司规范意见》和《有限责任公司规范意见》两个规范性文件。5月23日起，国务院有关部委又相继颁布了一系列有关股份制企业的管理办法。这些规范性文件实际上有了后来的“法人财产权”之雏形。1993年11月，十四届三中全会通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，把建立现代企业制度作为国有企业改革的方向，提出了“法人财产权”之概念。
2、新两权分离模式上升为法律的阶段。就在十四届三中全会之后的一个月，即1993年12月29日，第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《中华人民共和国公司法》，其第4条规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”。在随后的1994年，国务院颁行的《国有企业财产监管条例》第27条规定：企业法人享有法人财产权，依法独立支配国家授予其经营管理的财产；政府和管理机构不得直接支配企业法人财产。［5］可见，法人财产权就是公司享有的对股东投资所形成的全部法人财产独立和直接支配的权利。
关于法人财产权的法律性质，法学界和经济学界的见解从来就没有统一过，主要观点有：(1)法人财产权实质上是法人所有权；(2)法人财产权仍然属于企业经营权；(3)法人财产权是不同于所有权和经营权的一种财产权。但不管学界如何争论，官方的立场并没受到影响。从此之后，以“所有权与法人财产权相分离”为特征的新两权分离一直都是国企改革的方向，与此同时，旧两权分离也偶尔提一下，二者并行并用。1999年九届全国人大常委会第十三次会议通过的《关于修改的决定》中，对法人财产权没做任何改动。2003年成立的国资委对国有资产体制进行了不小的深化改革，提出“三结合”（管资产、管人、管事相结合）、“三分开”（政府的社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、政企分开、所有权与经营权分开），似乎又有重提旧两权分离的意思。
三、误区探源：对“国企两权分离失灵”的经济法四维透析
我国的国企治理之所以一直沿着两权分离的方向进行，决不是偶然的，而是有马克思经典著作作为指导的。马克思在研究借贷资本和股份资本时，明确地指出这两类资本都是两权分离的资本。马克思指出：“股份公司的成立，由此……实际发生机能的资本家，转化为单纯的经理人，别人所有资本的管理人。资本所有者则转化为单纯的所有者，单纯的货币资本家。……机能与资本所有权分离了。” ［6］列宁更进一步认为两权分离是资本主义社会的一般特征：“资本主义的一般特征就是资本所有权同资本对生产的投资权分离，货币资本同工业资本分离，全靠货币资本收入为生的食利者同企业家和其他一切直接参与运用资本的人分离。” ［7］中共中央1984年10月20日关于经济体制改革的决定明确无误地说明了中国国企两权分离是来自马列主义理论：“根据马克思主义的理论和社会主义的实践，所有权同经营权是可以适当分开的。” ［8］
马列主义经典作家对资本主义的剖析不可不谓不深入，也不可谓不正确。两权分离治理模式（不管是旧的还是新的）也都“曾”在相当的程度上推动了中国国企改革的进程。但问题在于：两权分离作为一棵生长在“自然人所有制”土壤上的“桔树”，它移植到“拟制人所有制”的中国土壤上之后，会不会“水土不服”？中国的土壤里有它所需要的养份吗？会不会异变为“枳树”？“淮南”与“淮北”的差别是客观存在的，无视这一点，就导致了目前我国国企两权分离治理模式“失灵”的困惑现状。
误区透析一：从产权初始界定论的角度看，国企两权分离是建立在“拟制人所有制”法律基础上的，而不是建立在“自然人所有制”的法律基础上的。
遵义市生猪屠宰管理办法
贵州省遵义市人民政府
遵义市生猪屠宰管理办法
发文机构：遵义市人民政府
发文日期：2001-4-19
实施日期：2001-4-19
遵义市人民政府令第23号
《遵义市生猪屠宰管理办法》已经2001年4月16日市人民政府第36次常务会议通过，现予发布，自发布之日起施行。
市长:傅传耀
二OO一年四月十九日
遵义市生猪屠宰管理办法
第一条 为了加强生猪屠宰管理，保证生猪产品质量，保障人民身体健康，根据国务院《生猪屠宰管理条例》、《贵州省生猪屠宰管理办法》和有关法律法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内从事生猪屠宰和生猪产品销售的单位和个人，必须遵守本办法。
第三条 市人民政府商品流通行政主管部门负责全市生猪屠宰的行业管理工作。 县、区(市）人民政府商品流通行政主管部门负责本行政区域内生猪屠宰的日常管理工作。乡（镇）人民政府负责乡（镇）生猪定点屠宰的具体管理工作。各级畜牧、工商、环保、规划、卫生、税务、物价、公安、技监等有关部门依照法律法规的规定和各自职责，共同做好生猪屠宰管理工作。
第四条 县级以上人民政府商品流通行政主管部门应当配备必要的行政执法人员。
第五条 对生猪实行定点屠宰、集中检疫、统一纳税、分散经营的制度。
第六条 需要屠宰上市销售的生猪，必须在定点屠宰厂（场）屠宰(农村自宰自食的除外）。人口相对集中的村，也应推行生猪定点屠宰，具体管理办法由县（市）人民政府确定。
第七条 定点屠宰厂（场）的选址，必须符合城镇规划、环保要求，必须远离生活饮用水的地表水源保护区、居民集中区，不得妨碍或影响所在地居民生活和公共场所的活动。
第八条 定点屠宰厂（场）必须具备下列条件：
（一）有与屠宰规模相适应的充足水源，水质符合国家规定的卫生标准；
（二）有符合国家设计、安全、卫生标准规定的待宰间、屠宰间、急宰间、屠宰设备、生猪和生猪产品专用运载工具；
（三）有取得县级以上人民政府卫生行政主管部门出具健康证明的屠宰技术人员；
（四）有经省人民政府商品流通行政主管部门考核合格，并取得其核发的肉品品质检验人员资格证的肉品品质检验人员；
（五）有理化、微生物等常规检验的检测仪器，备有适用的消毒药品和消毒设施，健全的卫生消毒制度；
（六）有病猪、死猪及其产品的无害化处理设施、排污设施和污染治理配套设施；
（七）有符合《中华人民共和国动物防疫法》规定的防疫条件。
第九条 定点屠宰厂（场）设置：红花岗区设置2个；遵义经济技术开发区设置1个；县（市）人民政府所在地设置1个；有条件的乡（镇）人民政府所在地设置1个。
第十条 拟设立生猪定点屠宰厂（场）的单位和个人，必须向县(市)人民政府商品流通行政主管部门或乡（镇）人民政府提交书面申请和有关技术资料，由县（市）人民政府商品流通行政主管部门会同有关部门审查同意后，报县（市）人民政府批准。在红花岗区、遵义经济技术开发区拟设立生猪定点屠宰厂(场)的单位和个人，须向区商品流通行政主管部门提交书面申请和有关技术资料，经区商品流通行政主管部门初审同意后转报市商品流通行政主管部门，由市商品流通行政主管部门会同有关部门审查同意后，报市人民政府批准，并报省人民政府商品流通行政主管部门备案。
第十一条 经批准设置的屠宰厂（场），必须到市、县、区(市)畜牧、环保、卫生行政主管部门办理相关手续后，到市、县（市）商品流通行政主管部门办理《定点屠宰证》，再凭《定点屠宰证》到市、县、区(市)工商行政主管部门申办营业执照后，方可营业。
第十二条 定点屠宰厂（场）应逐步实现工厂机械化屠宰。
第十三条 定点屠宰厂（场）屠宰生猪，应当符合国家规定的操作规程和技术要求。出厂（场）生猪产品必须符合《中华人民共和国食品卫生法》的要求，必须接受卫生行政主管部门的监督检查，必须符合环保要求。
第十四条 禁止定点屠宰厂（场）有下列行为：
（一） 对生猪或生猪产品注水或注入其他物质；
（二） 加工病死、毒死、死因不明的生猪；
（三） 出厂（场）和上市销售不符合标准的种公、母猪和晚阉猪产品。
第十五条 进入市场销售的生猪产品，必须加盖动物防疫监督机构统一使用的验讫印章和定点屠宰厂（场）肉品品质检验合格验讫印章，并持有关票据同时上市。市场销售肉商摊位应挂上定点屠宰出厂（场）“合格”标牌。从事生猪产品销售、加工的单位和个人以及饭店、宾馆、集体伙食单位，销售或使用的生猪产品必须是定点屠宰厂(场)屠宰的生猪产品。
第十六条 市、县、区(市)人民政府商品流通行政主管部门和工商行政管理部门，要加强对依法成立的屠工、肉商、生猪贩运户等民间行业协会的管理。
第十七条 定点屠宰厂（场）必须按照国家有关规定守法经营、照章纳税(费)和收取屠宰加工费用。
第十八条 县、区（市）人民政府商品流通行政主管部门负责肉品品质检验合格验讫印章的管理。市、县（市）人民政府商品流通行政主管部门按照分级管理原则，对《定点屠宰证》实行年度检验制度。屠宰厂（场）应当按照规定的时间和要求办理年检手续。
第十九条 从事生猪屠宰的屠工必须经过培训并获得市、县、区（市）人民政府商品流通行政主管部门颁发的《屠宰资格证》，实行持证上岗。
第二十条 定点屠宰厂（场）必须给合法经营户提供屠宰加工服务。
第二十一条 未经批准，擅自设点屠宰生猪的，由市、县(市)人民政府商品流通行政主管部门予以取缔，并由市、县（市）人民政府商品流通行政主管部门会同其他有关部门没收非法屠宰的生猪产品和违法所得，可以并处违法经营额3倍以下的罚款。
第二十二条 定点屠宰厂（场）对经肉品品质检验不合格的生猪产品未按照国家有关规定处理的，由市、县（市）人民政府商品流通行政主管部门责令限期处理，可以处5万元以下的罚款。
第二十三条 定点屠宰厂（场）出厂（场）未经肉品品质检验或者经肉品品质检验不合格的生猪产品的，由市、县（市）人民政府商品流通行政主管部门没收生猪产品和违法所得，可以并处违法经营额1倍以下的罚款。市场销售的生猪产品未经肉品品质检验或者经肉品品质检验不合格的，由卫生、工商等有关行政管理部门按照有关规定和各自的职责分工，对负有责任的生产者、销售者依法给予处罚。
第二十四条 定点屠宰厂（场）对生猪、生猪产品注水或者注入其他物质的，由市、县（市）人民政府商品流通行政主管部门责令停止屠宰活动，没收注水或者注入其他物质的生猪、生猪产品和违法所得，可以并处违法经营额1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，经市、县（市）人民政府批准，取消定点屠宰厂（场）资格。市场销售的生猪产品是注水或者注入其它物质的，由卫生、工商行政管理等有关部门按照有关规定和各自的职责分工，对负有责任的生产者、销售者依照前款规定给予处罚。
第二十五条 拒绝、阻碍商品流通行政主管部门工作人员和其他行政执法部门工作人员依法执行公务的，由公安机关依法给予治安处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 商品流通行政主管部门和其他行政执法部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 本办法所称产品，是指生猪屠宰后未经加工的胴体、肉、脂、脏器、血液、骨、头、蹄、皮等。
第二十八条 牛、羊和其他畜禽的屠宰管理，参照本办法执行。
第二十九条 本办法由市人民政府商品流通行政主管部门负责解释。
第三十条 本办法自发布之日起施行。
