您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

雅安市人民政府关于印发《雅安市使用国家开发银行政府信用贷款管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 22:46:59  浏览:9325   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

雅安市人民政府关于印发《雅安市使用国家开发银行政府信用贷款管理暂行办法》的通知

四川省雅安市人民政府


雅安市人民政府关于印发《雅安市使用国家开发银行政府信用贷款管理暂行办法》的通知
【雅府发〔2006〕36号】


各区县人民政府,市级各部门,各有关单位:
  经市政府同意,现将《雅安市使用国家开发银行政府信用贷款管理暂行办法》予以印发,请认真贯彻执行。
  
  
  
  
   二〇〇六年十月二十三日
  
  

雅安市使用国家开发银行政府信用贷款
管理暂行办法

  
  第一章 总 则
    第一条 为加强对国家开发银行政府信用贷款的管理,充分发挥资金使用效益,规范项目管理,防范金融风险,依据《国家开发银行和四川省人民政府加快西部大开发开发性金融合作协议》、《国家开发银行与四川省雅安市人民政府开发性金融合作协议》、《四川省利用国家开发银行政策性贷款管理办法(试行)》及有关规定,制定本办法。
    第二条 本办法所指国家开发银行政府信用贷款是指:
    (一)经国家开发银行和雅安市人民政府双方协议确定的政府信用贷款;
    (二)国家开发银行和四川省人民政府双方协议确定的通过我市信用平台承贷的软贷款;
    (三)非政府信用贷款中由市政府书面文件确认承担还款责任的贷款。
    第三条 使用政府信用贷款项目必须符合我市国民经济和社会发展规划、城市总体规划、土地利用总体规划和国家开发银行信贷政策,有利于经济和社会全面、协调、可持续发展。
    第四条 国家开发银行授予我市的政府信用贷款规模由市政府统一安排,余额管理,滚动使用。
    第五条 政府信用贷款主要投向:
    (一)城市基础设施建设和交通、能源、旅游项目;
    (二)生态环境建设和新农村建设项目;
    (三)社会保障项目;
    (四)文化、教育、卫生、体育等社会公益事业项目;
    (五)对全市经济发展具有重大拉动作用的基础产业、支柱产业和高技术产业化重点项目;
    (六)促进区域经济发展的项目;
    (七)市政府确定的其他项目。
  第六条 将政府的组织协调优势与国家开发银行的融资优势相结合,对政府信用贷款实行科学决策,优化资源配置,提高资金效益;对有效资源进行合理整合,规范运作,使其效益最大化,增强政府的信贷能力和偿债能力。
  第二章 组织机构和管理职责
    第七条 调整充实雅安市开发性金融合作领导小组(以下简称市领导小组),由市长任组长。领导小组办公室设在市发改委,指定雅安市国资公司等作为市级借款平台。
    第八条 市领导小组是我市使用政府信用贷款的组织、管理和决策机构,其主要职责:
    (一)审定政府信用贷款使用、管理和偿还的相关办法和制度;
    (二)审定政府信用贷款项目、贷款规模、用款时间及偿还的资金来源;
    (三)协调和处理政府信用贷款借入、使用、偿还过程中出现的重大问题;
    (四)审查、审定政府信用贷款偿还风险专项资金的管理、运作和使用事项;
    (五)其他需要领导小组决定的重大事项。
    第九条 市领导小组办公室是市领导小组日常工作机构,其主要职责:
    (一)组织起草政府信用贷款使用和管理的相关办法和制度;
    (二)协助、配合国家开发银行对政府信用进行评审和复评;
    (三)组织、协调政府信用贷款借入、使用和管理过程中的具体事宜;
    (四)向市领导小组呈报借款平台提报的拟使用政府信用贷款项目;
    (五)监督检查政府信用贷款项目实施情况;
    (六)向市领导小组报告政府信用贷款使用情况,并督办、落实市领导小组决定事宜;
    (七)处理日常事务。
  第十条 借款平台的主要职责:
    (一)按照《公司法》的要求,建立现代企业制度,完善法人治理结构;
    (二)按照授权代表市政府进行投融资、经营国有资产和资本及管理政府投资;
  (三)对拟使用开发银行政府信用贷款项目进行调研和评估,并提出安排建议;
  (四)与国家开发银行和项目法人办理政府信用贷款的相关手续,负责与项目单位签订资金使用协议或投资协议,负责贷款资金的借入、使用、监管和偿还;
  (五)及时、准确掌握政府信用贷款资金的使用、偿还及项目实施情况,及时向市开发性金融领导小组办公室和开行省分行报呈贷款执行情况;
  (六)制订政府信用贷款管理实施细则,建立科学的运行机制,对贷款“借、用、还”进行全过程管理和监控,保证贷款专款专用、按期偿还;
  (七)接受市财政局指定的中介机构对贷款项目资金使用情况进行财务审查。
  (八)市政府交办的其它事项。
  第十一条 项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产的保值增值,实行全过程负责。项目法人应当建立预算、进度、质量三大控制体系,确保贷款使用效益和按时还本付息。
  第三章 项目申报的条件、内容和程序
    第十二条 申请使用政府信用贷款的项目应具备以下条件:
  (一)符合本办法第三条、第四条的要求;
  (二)具备完善的法人治理结构和可行性报告,无拖欠债务行为和银行违约记录;
  (三)按规定完成必要的审批、核准或备案程序,环境评价、建设用地规划许可证和土地使用预审批文件齐备;
  (四)符合国家对项目资本金比例的要求和开行的有关规定,落实配套资金;
  (五)最终债务人正常经营活动产生的现金流足以偿还债务;
  (六)具有明确的资金使用方案和贷款本息偿还计划;
  (七)提供相应的资产抵押、质押或由第三者出具的不可撤销担保函,还款和担保责任明确可靠;
  (八)各区县项目还需由相关区县政府向市政府做出还款承诺,向市财政局、借款平台提供与贷款额度相应的资产抵押、权益质押或市财政局、借款法人认可的第三者出具的不可撤消担保函。担保或财产抵押手续,应按照有关的法律法规规定办理。
    第十三条 使用政府信用贷款由项目主管部门和区、县政府向市发改委提出申请,同时抄报市财政局。项目申请报告的主要内容:
    (一)项目法人情况;
    (二)项目概况,包括项目建设内容、规模及工期计划;
    (三)项目建设的必要性;
    (四)总投资额及构成、资金筹措方式及落实情况;
    (五)申请贷款额度和用款时间;
    (六)担保方式、担保人或抵质押物情况;
    (七)贷款偿还方式、还款资金来源及还款计划;
    (八)项目存在的主要风险及防范措施;
  (九)项目审批核准或备案的批复文件或有关手续资料、环境评价、建设用地规划许可证和土地预审批文件;
  (十)需要提供的其它材料。  
  第十四条 市发改委收到项目使用政府信用贷款申请后,对项目按条件进行审核并综合平衡后,书面通知借款平台,同时抄送市财政局。
    第十五条 借款平台组织对申请使用政府信用贷款项目进行调研和评估,会同市财政等相关部门和专家对项目的投资风险和偿债能力等进行论证,并提出拟投资项目的投资方式、管理办法和偿贷办法等意见,报市领导小组办公室。
  第十六条 市领导小组办公室将借款平台提报的拟使用政府信用贷款项目呈报市领导小组审定。
  第十七条 使用政府信用额度的项目,在市领导小组审定后,政策性贷款(软贷款)项目根据《四川省利用国家开发银行政策性贷款管理办法(试行)》的规定程序申报;基本建设贷款(硬贷款)项目由借款主体按开行贷款有关规定直接向开行申报。
  第四章 贷款借入与使用
  第十八条 上报项目经国家开发银行批准后,借款平台与国家开发银行签订《项目借款合同》。
    第十九条 在借款合同的基础上,借款平台分别与各项目法人采取投资、附条件股权投资、委托贷款、用款协议书等多种形式,同时明确借款项目具体事项和借款平台与各项目法人的权利义务,将借款资金投入到项目建设中。
    第二十条 借款平台须在国家开发银行开立贷款账户和存款账户,用于贷款提取和偿还。
  第二十一条贷款项目资金采取提款报账方式进行支付。贷款资金支付应根据项目实施计划、有关合同、协议和项目预算确定的金额、比例,由项目建设单位通过融资平台向开发银行提款报账,办理支付。
  第二十二条 贷款资金必须专款专用,不得擅自更改用途,不得截留、挪用。对贷款资金用途、金额和使用时间等的调整变更,须由借款平台报市领导小组办公室批准并商国家开发银行同意。
  第五章 项目监督管理
    第二十三条 使用政府信用贷款的项目须严格按照政府投资建设项目进行管理。所有项目实行项目法人责任制、招投标制、合同制、监理制和竣工验收制。项目法人须严格按照经批准的初步设计及总概算或施工图设计及预算,按照年度贷款计划组织实施项目建设。
    第二十四条 贷款项目应严格按照有关法律、法规进行招投标。项目法人应于招投标活动正式开始前10个工作日报告市发改委、市财政局、市监察局、国家开发银行和借款平台,主动接受监督检查,并提供相关资料备案。
    第二十五条 项目法人应及时向市发改委、市财政局、借款平台和国家开发银行报告重要事项,如变更单位名称、住所、注册资本金、经营范围和法定代表人,生产经营、产品市场和财务、资产负债状况,以及涉及法律诉讼、安全生产等情况。
    第二十六条 项目法人要建立严格、完备的财务管理制度,加强内部监管。项目的年度审计由财政部门指定具有相应资质的机构进行,并将审计报告报市发改委、市财政局、借款平台和国家开发银行。
  第二十七条 各融资平台和项目单位要自觉接受监察、审计等部门的监督、检查。监察机关依法依纪对政府信用贷款项目相关单位及责任人进行监督;审计机关对政府信用贷款项目进行独立审计。市领导小组办公室可委托中介机构对借款平台和项目法人的贷款使用情况进行专项检查、稽查和审计。
  第二十八条 对于拒绝接受稽查、检查和审计或在稽查、检查和审计中发现重大问题的项目法人,各有关部门有权向市领导小组建议中止提供贷款还款承诺或财政补贴,同时协商国家开发银行暂停或停止提供项目贷款,提前收回贷款;对已形成的债务,有权通过处置其抵押资产和动用收益权质押的方法偿还,并对担保方追偿,区、县项目通过结算扣款方式偿还债务;情节严重的,将依法追究有关人员责任。
  第二十九条 各项目法人应于每年1月31日前向市发改委、市财政局和借款平台报送上一年度项目统计报告和项目建设相关总结资料,于每年3月底前报送经会计师事务所审计的年度财务报告。
    第三十条 使用政府信用贷款项目完工后,项目法人应及时办理竣工决算,编写项目竣工报告,按照有关程序进行验收,并将验收结果和项目决算报市发改委、市财政局、借款平台和国家开发银行。
    第三十一条 各融资平台应加强贷款项目管理,对贷款建设项目进行动态跟踪、检查、监督,及时掌握项目单位对协议书的执行情况和项目进展情况。如发现项目单位在使用政府信用贷款过程中存在重大问题,应及时向市领导小组报告,开行停止办理有关贷款业务,并追回已发放的贷款。对弄虚作假、截留、挪用、骗取项目资金的,市政府将责成有关部门依法追究相关人员的行政和法律责任。
  第三十二条 开行将根据银行信贷管理规定和借款合同约定,对政府信用贷款项目进行全过程监管。各融资平台和项目单位应积极配合开行完成信贷管理的有关工作,及时提供信贷管理所需的数据和资料。
  第三十三条 政府信用贷款的使用管理实行部门和区、县首长负责制,并纳入各级政府部门工作目标责任制进行考核。
  第六章 贷款偿还及保障
    第三十四条 本着“谁用款、谁还钱”和“谁主管、谁负责”的原则,各项目法人是偿债主体,项目主管部门和相关区、县政府是偿债责任部门。
    第三十五条 偿还贷款资金的来源主要是建设项目回收的资金、分红、股权和债权收入、固定资产折旧、处置变现抵押或收益权质押收入及政府偿债补贴。
    第三十六条 借款平台须在国家开发银行开立还贷资金专户,根据贷款合同规定的时间和金额,按时足额将还贷资金存入专户。市政府偿还和补贴部分由市财政局按照相应资金渠道纳入下一年度财政预算,按照还款期限通过市财政局在国家开发银行的专户拨入借款平台设立的专户;项目法人自筹还款部分,由项目法人按照协议规定还款期限划入借款平台设立的专户;各区、县政府承担还款责任的项目,由相关区、县财政按照还款期限通过项目法人划入借款平台设立的专户;由借款平台按期还本付息。
    第三十七条 项目法人在借款合同有效期内实施破产、关闭、重组、改制等重大事项,事先必须报告借款平台、市领导小组办公室,经市领导小组和国家开发银行同意,并重新落实债务人和偿债责任后方可实施,严格防止债务悬空。
    第三十八条 所有经营性项目的项目法人均须向国家开发银行或借款平台提供与贷款额度相应的资产抵押、相关收益权质押或经认可的由第三者出具的不可撤销担保函。不能还款的,通过处置抵押资产和动用收益权质押的方式偿还。
    第三十九条 建立抵、质押登记系统。土地收益权抵押登记部门为市国土资源局,房产抵押登记部门为市房管局,收费权质押登记部门为市财政局。建立登记档案查询系统,保证抵、质押权的有效性。
    第四十条 多渠道筹集资金,建立市国家开发银行政府信用贷款偿还风险专项资金,在坚持各项目法人自行还本付息原则的前提下,用于应对可能出现的偿债风险。偿债风险专项资金由市财政局负责管理,设立专户存储,专款专用,不得挪用,并定期向市领导小组报告资金状况。偿债风险专项资金的筹集和管理实施细则由市财政局另行制订,经市领导小组审定后实施。
    第四十一条 偿债风险专项资金使用由市财政局按年度编制计划,经市领导小组审定后实施。
  第四十二条 项目法人和借款平台不能按合同及时偿付到期贷款本息时,由借款平台向市财政局提出报告,市财政局筹措调度资金,采取垫付等方式给予阶段性资金支持,以保证到期贷款及时足额偿付。所垫付资金,先由借款平台通过处置抵押担保资产等方式追缴偿还,不足部分由市财政局通过年度财政结算扣款偿还,并对垫付资金加收相应比例的滞纳金。
  第七章 其他
    第四十三条 实行协调会议制度。定期或不定期召开由政府有关部门、借款平台、项目法人和国家开发银行等参加的协调会议,协调贷款“借、用、还”过程中出现的具体问题。
  第四十四条 市政府与国家开发银行建立信用建设联席制度。联席会议每半年召开一次,研究总结利用贷款的情况和存在的问题,确定下一步工作思路;遇有重大问题,可随时召开。
  第四十五条 借款平台因管理政府信用贷款业务产生的费用,按年贷款余额的0.3%,由项目法人于每季度支付利息的同时支付给借款平台。 借款平台收取的管理费的30%交由市领导小组办公室统一掌握使用。
  第八章 附则
    第四十六条 本办法由市领导小组负责解释。
    第四十七条 本办法自发布之日起施行。


下载地址: 点击此处下载

绍兴市区土地储备办法

浙江省绍兴市人民政府


绍兴市区土地储备办法

市政府令〔2009〕91号


《绍兴市区土地储备办法》已经市人民政府第28次常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。



   市 长

   二○○九年二月十二日




绍兴市区土地储备办法

第一章 总 则

第一条 为完善土地储备制度,加强土地调控,促进土地资源节约集约利用,提高建设用地保障能力,根据《中华人民共和国土地管理法》和国土资源部、财政部、中国人民银行发布的《土地储备管理办法》等规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 绍兴市区范围内的土地储备适用本办法。
第三条 本办法所称土地储备,是指市国土部门为实现调控土地市场,促进土地资源合理利用目标,依法取得土地,进行前期开发、储存,以备供应土地的行为。
第四条 市国土、财政及人民银行等部门按照职责分工,各负其责,互相配合,保证土地储备工作顺利开展。
绍兴市政府土地储备中心(以下简称土地储备机构)是经市政府批准成立、具有独立法人资格、隶属于国土部门、统一承担市区内土地储备工作的具体实施机构。
土地使用权被收购、收回的单位或个人以及土地被征收的集体经济组织,应当配合土地储备机构做好按期交付土地等工作。

第二章 计划与管理

第五条 市国土部门应当会同财政、人民银行等部门,根据本市经济和社会发展计划、土地利用总体规划、城市总体规划、土地利用年度计划和市区土地市场供需状况等共同编制年度土地储备计划。年度土地储备计划报经市政府批准后,由市国土部门组织实施。
第六条 年度土地储备计划应包括:
(一)年度新增土地储备规模;
(二)储备土地前期开发规模;
(三)年度储备土地供应规模;
(四)计划年度末储备土地规模。
第七条 土地储备计划应合理确定储备土地规模,原则上不超过前三年储备土地供应的总量。
第八条 土地储备计划按项目实施。计划经批准后可作为项目办理立项、规划、拆迁等审批手续的依据。

第三章 范围和程序

第九条 下列土地可以纳入土地储备范围:
(一)政府依法收回的国有土地;
(二)收购的土地;
(三)政府行使优先购买权取得的土地;
(四)已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地;
(五)其他依规定需要储备的土地。
第十条 依法收回国有土地使用权的,应当按照下列程序办理土地储备手续:
  (一)方案报批。可以依法收回的国有土地,由市国土部门按规定程序报市政府批准;
  (二)通知收回。市国土部门根据市政府的批准文件,向原土地使用权人下达《国有土地使用权收回通知书》;
  (三)注销登记。以无偿方式收回国有土地使用权的,由市国土部门办理土地注销登记手续;以有偿方式收回国有土地使用权的,由土地储备机构与原土地使用权人签订协议,支付补偿费后,由市国土部门办理土地注销登记手续;
  (四)纳入储备。经市国土部门办理土地变更登记手续后,由土地储备机构纳入土地储备。
第十一条 收购国有土地使用权的,应当按照下列程序办理土地储备手续:
  (一)申请收购。原土地使用权人向土地储备机构提出土地收购申请;  
  (二)核查权属。土地储备机构对拟收购土地的面积、四至范围、用途、权属及地上建(构)筑物等情况进行勘查和核验;
(三)评估测算。土地储备机构和原土地使用权人共同择优选择有资质的评估机构对拟收购土地及地上建(构)筑物的补偿费用进行评估测算(市政府指定收储价格的除外);
(四)费用确定。划拨土地的收购补偿费用,以原批准用途的评估价为依据,经市国土部门审核后确定;出让土地的收购补偿费用,以原批准用途剩余使用年限的评估价为依据,经市国土部门审查后确定;地上建(构)筑物的补偿费用按本条第(三)项的评估价确定;涉及城市居民房屋的,按市区房屋拆迁补偿政策确定补偿标准;
(五)报批方案。土地储备机构拟定土地收购补偿方案,经市国土部门审查后报市政府批准;
(六)签订合同。土地收购方案批准后,由土地储备机构与原土地使用权人签订《国有土地使用权收购合同》;  
(七)支付费用。土地储备机构按《国有土地使用权收购合同》的约定,向原土地使用权人支付土地收购费用;
(八)交付土地。原土地使用权人按《国有土地使用权收购合同》的约定,向土地储备机构交付土地及地上建(构)筑物等;
(九)权属变更。土地储备机构持《国有土地使用权收购合同》,向市国土部门申请办理土地权属变更登记手续;涉及地上建(构)筑物的,同时向市建设部门申请办理房屋权属转移登记手续。权属变更后,由土地储备机构纳入土地储备。
第十二条 政府行使优先购买权取得的土地,由市国土部门办理注销土地登记手续后,由土地储备机构纳入土地储备。
第十三条 分批次农用地转用和土地征收后未确定用地单位的土地, 由土地储备机构持土地征收文件、规划资料等,报经土地登记机关登记造册后,纳入土地储备。土地及地上建(构)筑物的补偿标准按征地补偿等办法的规定执行。

第四章 开发利用

第十四条 对纳入储备的土地,土地储备机构可以对其实施前期开发、保护、管理、临时利用及进行融资等活动。
第十五条 土地储备机构可以在储备土地供应前,通过公开招标方式选择工程实施单位,进行地上建(构)筑物和地下基础设施的拆迁、土地平整等前期开发,使之具备供应条件。
对纳入储备的土地,土地储备机构应采取必要的措施予以保护、管理,防止侵害储备土地权利行为的发生。  
第十六条 储备土地前期开发整理完成后,土地储备机构应向市国土部门备案,并提出储备土地供应建议。
第十七条 土地储备机构可以依法将储备土地或连同地上建(构)筑物,通过出租、临时使用及为储备土地进行融资等方式加以利用。
第十八条 储备土地供应纳入市区年度土地供应计划,由市国土部门组织实施。

第五章 资金管理

第十九条 土地储备资金是土地储备机构根据国家规定用于收回、收购、优先购买、征收土地以及进行前期开发管理等,通过下列渠道筹措的资金。
(一)市财政部门从已供应储备土地产生的土地出让收入中,安排用于支付收储和征地补偿、土地开发等相关费用的资金;
  (二)市财政部门从国有土地使用权出让总成交价款中提取5%的国有土地收益基金,安排用作土地储备的收购资金;
  (三)土地储备机构按规定举借的银行贷款及其他金融机构贷款;
  (四)经市财政部门批准可用于土地储备的其他资金;
  (五)上述资金存储产生的利息收入。
第二十条 土地储备资金应专款专用、专户核算,不得挪作它用。储备土地资金收支全额纳入市财政预算,收支管理严格执行《土地储备资金财务管理暂行办法》的规定。
第二十一条 土地储备机构所需的日常经费与土地储备资金分帐核算,会计核算严格按照《土地储备资金会计核算办法(试行)》执行。
第二十二条 土地储备机构可向银行等金融机构申请贷款或抵押贷款。土地储备机构举借的贷款规模,应报市财政部门批准,并与年度土地储备计划相衔接,不得超计划、超规模贷款。各类财政性资金依法不得用于土地储备贷款担保。土地储备机构应加强资金风险管理,不得以任何形式为第三方提供担保。
第二十三条 储备土地供应后,土地储备机构应将储备成本报市国土部门审核,市国土部门按照宗地核算的规定向市财政部门清算储备成本,市财政部门应及时将清算后的相应资金拨付给市国土部门,由市国土部门即时转付给土地储备机构。
土地储备过程中的各项成本支出,由市财政部门每年进行一次成本审核。
第六章 附 则

第二十四条 各县(市)的土地储备可参照本办法执行。
第二十五条 本办法由市国土部门负责解释。
第二十六条 本办法自发布之日起施行。2003年12月18日市政府发布的《绍兴市区土地储备办法》(市政府第65号令)同时废止。





对刑法第20条第3款规定的特殊防卫权诠释

夏立彬


《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”,这是特殊防卫权的规定。它是在1979年刑法规定的正当防卫权的基础之上而新增加的一种私力救济权。特殊防卫权的设置,对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益,无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。
为了鼓励公民见义勇为,惩罚犯罪,保护防卫人的利益,《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权,但是特殊防卫权设立欠周密性,法律用语不规范、词意不明留有悬念,在错综复杂的刑事案件中,特殊防卫权可能被滥用,不利于人权的保护,同时会被部分法律素质不高的司法人员误解,从而造成错案。为此,笔者有必要对此条款进行阐释:
(一)、何为“行凶”。在《现代汉语辞海》中,“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语,其内涵、外延不明确,语义含糊不清,可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为,也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸,第一种理解为“伤人”[6],第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”[7]。第三种是指 “故意伤害犯罪”[ 8],第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”[9],还有的理解为是“伤害和杀人”等…..。“行凶”不是法律术语,法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定,而刑法上也没有“行凶”这个罪名,但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起,似乎有特殊的用意。笔者以为,第一种理解有失偏颇,“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害,根据刑法第20条第3款理解,伤害虽仅指肉体上的伤害,但“伤人”一词较口语化且内涵过宽,不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性,若“行凶”是指“故意伤害犯罪”,那为什么不直接在条文予以规定呢?对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪,刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人,应当负刑事责任”,那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为, 虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大,但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的,而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中,这说明“行凶”有着深层的含义 。第四种的理解也不准确,如“使用凶器的暴力行凶”内涵或宽或窄,对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器,且暴力程度不明,若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫,可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价,这要损害刑法的公正价值,也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑,如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”,那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢?“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释,“行凶”应是一种暴力犯罪行为,同时又危及人身安全的行为。从而不言得知,第二种理解较符合刑事立法精神的,但是还有不周到的地方,它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”,结合各家之言,笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为.
  (二)对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名,还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢?“从对本款的立法技术进行分析来看,应当认为这四种犯罪,既是指具体罪名,也可以指四种形式的犯罪手段”[ 10]。笔者以为,这里的“杀人、 抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段,例如,用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪(携带凶器抢夺)等,这些犯罪不会危及生命安全,如允许实行特殊防卫权,有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名,那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。第一、“杀人”不仅仅指通常意义的杀人,还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为,这里为什么要当面胁迫呢?如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人,无法明确暴力犯罪是否正在进行,那无法正确地把握防卫适用的时间,可能造成事前防卫或事后防卫。第二、“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫,还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫,例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪,第121 条规定的劫持航空器罪,第122条规定劫持船只、汽车罪。第三、关于“强奸”,不仅仅包括第236条第1款的强奸罪,还包括第236条第2款规定的奸淫幼女罪,根据2002年3月15日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定之规定,在中国刑法中取消了奸淫幼女罪这个罪名。第四、对于“绑架”,不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪,还应包括用绑架的手段实施的其他罪,如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪,第353条第2款规定的采用绑架的手段实施的强迫他人吸毒罪。第五、对四种犯罪作广义的理解,还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形,《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪,第241条第2款规定的强行与被收买的妇女发生性关系行为转化为强奸罪,第269条规定的转化型抢劫,但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫
罪,这是刑事立法上特殊规定,此罪没有明显暴力(关于暴力含义阐述见下文),故不应赋予特殊防卫权。
(三)、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解。第一、“人身安全”中“人身”和“安全”作何解?“安全”比较好理解,应是“没有受到威胁或侵害”之意。关于“人身”是何意呢?在《现代汉语辞海》中,“人身是指个人的生命、健康、行动、名誉等”,通常是指人的生命权或健康权。结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看,“人身”应理解为“生命权、身体权、贞操权”等。第二、“其他”何指?这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为,因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语,否则就应当合并“同类项”。“其他”是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括,这是刑事立法的一种手段,要想把特殊防卫权的对象一一列举出来,是不符合实际的,是不现实的,可以遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的,立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名,用一个包容性词语“其他”以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时,法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他”所概括的内容的提示。另外,“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。笔者认为,“其他”应包括《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪、《刑法》第226条规定的强迫交易、《刑法》第234条规定的故意伤害罪、《刑法》第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、《刑法》第238条规定的非法拘禁罪、《刑法》第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪、《刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪、《刑法》第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、《刑法》第317条第2款规定的暴动越狱罪 、聚众持械劫狱罪、《刑法》第333条第1款规定的强迫卖血罪、《刑法》第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪、《刑法》第358条第1款规定的强迫卖淫罪等等。第三、“严重危及”如何把握?“危及”是“有害于或危险到”之意。在刑事司法实践中,“危及”应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身安全,而不是以己经损害到防卫人人身安全作为衡量标准,这里的“危及”是或然性概念,不是己然性概念。我国是根据主客观相统一的归罪原则,要正确把握“危及”涵义,应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严重性之强度。“严重”与“危及”不可分离,“严重”修饰暴力手段的强度性质,严重判断标准应以防卫人所处形势进行判断,即“防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁”[11]为标准。另外,犯罪的暴力程度,一方面可以根据暴力的性质来认定,如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等,通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定,这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定,如果法定最低刑是三年以上徒刑的,可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度,如果法定最高刑是三年以下徒刑的,可以说明这些暴力犯罪是未达到严重的程度,是轻暴力犯罪。例如,《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277条规定的妨害公务罪、《刑法》第247条规定的暴力取证罪、《刑法》第256条规定的破坏选举罪。“危及”如何掌握呢?“危及”是修饰暴力行为后果的程度。在主观上,“危”足以让防卫人感到危险将来临且惊惶失措。在客观上,“危”有可能转化为损害“现实”的紧迫性。要掌握“危及”的涵义,根据如下公式即可,损害的现实可能性+紧迫性=“危及”,也就是说,如果某种暴力犯罪的存在足以使法律所保护的人身权利随时遭受不可能挽回的损失状态时,那么可以说这时人身权利所遭受的暴力侵害是处严重危及状态。第四、“暴力犯罪”的诠释。“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多,不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权,否则损害刑法的公正价值目标。这里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的( 明示的暴力),这暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时,才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的,防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及”人身安全,一般不能适用特殊防卫条款,只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外,这里的“暴力犯罪”的犯罪形态应是未遂状态。犯罪形态包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。如果是犯罪完成形态的话,一方面这时的“暴力犯罪”的行为已停止,如允许防卫,也是事后防卫,这容易造成防卫人滥用防卫权;另一方面,如对某犯罪行为实行防卫权,则此犯罪是不可能进入完成形态的,否则失去了防卫人也没有所谓正当防卫的问题,例如杀人罪。实际上,不管防卫人进行防卫的场合处于何时,不法侵害人所实施暴力的犯罪大都处于未遂状态。

有社会就存在冲突,对于冲突的解决仅靠国家来执行是不行,且不现实,国家必须把某一项权利赋予公民用救助以稳固社会的安定。特殊防卫权的设立,无疑是我国刑事立法的进步,但是特殊防卫权的滥用可能破坏刑法的机能,不利于人权保障。本文的阐述,正是笔者目的之所在。

作者单位:浙江省泰顺县人民法院刑事审判庭
邮编:325500    电话:0577-67583290

参考书目:

[1]. 见法制出版社2001年5月版的最高人民法院刑事审判第一庭编的《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》 
[2]. 见法制出版社1999年8月版的徐久生译的《瑞士联邦刑法典》 
[3]. 见法制出版社2000年1月版的徐久生、庄敬华译的《德国刑法典》
[4]. 见魏庭军著的《正当防卫制度的重构》,林人民出版社2000年8月版的 《刑事重点难点问题解析与适用》
[5].  见田宏杰著《防卫权限度的理性思考》,方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[6] .见法律出版社1998年版的丁慕英、李淳、胡云腾主编的《刑法实施中的重点难点问题是研究》
[7]. 见刘艳红著《李植贵的行为是否正当防卫-关于“行凶”的一 次实证考察》,律出版社2001年2版的陈兴良主编的《刑事法判解》第3卷。
[8]. 见司明灯著的《论特殊防卫的构成要件》,中国检察出版社2001年5月版
马松建、史卫忠主编《刑法理论与司法认定问题研究》
[9]. 见陈兴良著《论无过当之防卫》,方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[10]. 见王作富、阮方民著《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》,方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[11]. 见屈学武著《正在行凶与无过当防卫权-典型案例评析》,法律出版社2000年4版的陈兴良主编的《刑事法判解》第2卷。
[12]. 见人民法院出版社1997年版的周道鸾等人主编的《刑法的修改与适用》
[13]. 见姜伟著的刊登在《法学家》1997年第3期的《新刑法确定的正当防卫制度》
[14]. 见黄明儒、吕宗慧著的《论我国新刑法中的无限防卫权》,方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[15]. 中国人民大学出版社1987年版的陈兴良著的《正当防卫论》
[16]. 见中国政法大学出版社1998年10月版的黄风译的《意大利刑法典》
[17]. 见法律出版社1998年9月版的张明楷译的《日本刑法典》
[18]. 见黄京平编写的《刑法教程》,中国致公出版社2002年1月版的《2002年国家司法考试应试教程》
来源:《浙江审判》2003年第8期。