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招投标公证的尴尬

吉松祥


随着经济建设的快速发展、招投标制度的日益完善，全国各地的招投标公证业务也呈现出蓬勃发展的大好局面，许多公证机构每年都有上千件甚至好几千件的招投标公证量，涉及到的标的额达到几百亿，投入的精力和时间也比一般业务多得多，一片“繁荣”的景象，但是在这“繁荣”的背后，招投标公证一直面临着很多的尴尬。
入门的尴尬
公证机构参与招投标活动的作用是有很多方面的，比如保障全过程的真实性、合法性，提供相关的法律支持，预防纠纷、减少诉讼，这其中最重要的就是对招投标全过程进行法律监督，监督各方当事人言行的合法性，防止出现违法乱纪的情形，一定程度上预防职务犯罪。但是，有一个不容忽视的问题，就是一般人的心理状态是拒绝监督的，也可以说，当事人几乎没有自愿接受监督的，想通过招投标谋取一定利益的人希望监督越少越好，而没有什么“想法”的人也不愿主动接受监督“我清清白白的做事，你们干嘛来监督我啊，好像我犯了什么错误了一样”。可以说，让当事人自愿申请接受公证机构的监督几乎是不可能的，招投标公证首先就遇到这个尴尬。
《中华人民共和国招标投标法》第三十六条规定：“开标时，由投标人或者或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证……”立法把公证放在了“或者”以后的“还可以”的位置上，纯粹采用自愿申请的原则，而没有分情形作出“自愿公证”和“强制公证”的区分，使得现实中公证机构参与招投标活动基本上取决于招标人的主观意愿。一方面是抵制监督的心理状态，另一方面是不菲的公证费用，造成几乎没有招标人主动申请公证的。《中华人民共和国公证暂行条例》也未规定强制公证的事项，这给各地招投标公证业务的开展造成了一定的困难。也许是认识到了单纯自愿公证的不合理性，某些地方性法规则作出了区别规定，如《江苏省公证条例（试行）》第十二条规定“大中型工程设计、建设项目的招标投标行为应当办理公证”，可以说，这条规定的宗旨是很好的，但是就是这么一条难得的规定，都存在着不少的问题。第一，招标法规定任何招投标公证都是自愿的，而地方性法规却规定部分招投标必须公证，有下位法抵触上位法之嫌；第二，操作性较差，“应当办理公证”的是所有的“建设项目”，还是“大中型建设项目”，如果是后者，那么何为“大中型”，是以建筑面积来衡量的吗，还是以工程造价、抑或是投资主体地位衡量？另外，对于违反此规定不办理公证的招投标行为也没有规定相应的法律责任，如果不公证的话，是招投标无效还是要追究相关当事人的法律责任，该法规都未涉及。既然这样，公证与不公证都是一样的法律后果，当事人又何必要公证呢？招投标公证面临的第一个尴尬即是入门的尴尬，并由此带来不少尴尬。
参与过程中的尴尬
经过招标人的申请，公证机构参与到招投标活动中来，必然要求遵守相关的法律规定，然而就是这样一个基本要求，也不是那么容易做到的。《中华人民共和国暂行条例》规定“公证处对不真实、不合法的事实与文书应拒绝公证”，《招标投标公证程序细则》第二十五条规定“有下列情况，应当终止公证活动：（一）招标方（受托招标方）擅自变更原定招标文件内容，违背招标程序、原则和其他有关规定，经指出不予纠正的（二）招标中出现舞弊行为的”，这些规定都是很明确的，是可以完全执行的，但是在现实中当出现上述情形时，公证机构就真的能严格按照规定作出拒绝公证的决定吗？答曰：非也。
首先，公证机构能够参与招投标活动，完全是由招标人申请的，是招标人委托的，所收取的公证费也是由招标人支付的，按照“拿人钱财替人消灾”这种最朴素的思想，公证人员很难真正作到完全按法律的规定办事。
其次一个原因，也是最重要的原因，就是目前公证机构的内部机制问题。近年来，各地公证机构相继开始了事业单位改制运动，即原属国家行政机关的公证机构改制为自收自支的事业单位，改制后，国家不再负担公证机构的绝大部分开支，包括人员待遇、日常开支等，这笔费用完全由公证机构自行解决，并且公证人员实行效益工资制度，谁每年收取的公证费用多谁的收入就高，这些原因造成了公证机构主要是以收费来衡量某个公证人员的价值，公证行政主管机关也以公证机构的收费总额高低来评价公证机构优秀与否，这对公证行业的健康发展是莫大的打击，对公证机构保持自身的中立性造成了极大的影响，也破坏了国家公证机构的公正形象。如果在招投标过程中，招标人一有违规的言行，公证人员就严厉指出的话，很可能招标人自己就会“拒绝公证”了，这样，不仅公证费用收不到，收入降低，还会受到领导的批评，批评你不懂得“灵活性”与“原则性”相结合。处于这样的尴尬境地，经办的公证人员对招标人的违规行为，或者是不闻不问，或者还得帮助其想点方法规避法律，这对任何一个有良知的公证人员来说，已经不只是一种尴尬了。所以，近来发生的“西安宝马彩票案”中“公证不公正”的现象，就很不奇怪了。
地位尴尬
在招投标过程中，公证人员的地位也是很尴尬的。
公证人员都是法律专业的毕业生，学习了几年的法律知识，并且在执业之前都进行了相关的培训，因此，对法律的了解比一般人更加熟悉和深刻，然而，这并不见得就是公证人员骄傲的资本。曾经发生过这样的事情：评标过程中，评委发现某投标人的投标保证金支票上未填写出票日期，对其有效性产生了争议，公证人员指出这张支票应为无效票据，因为我国票据法对票据记载事项作出了明确规定，但评委却是不太相信，公证人员当即找出了票据法的条文出来给评委看，即使是这样白纸黑字的事，评委还是提出要听听招标管理办公室（处）的意见。这对公证人员简直就是莫大的讽刺！当然，这种情况的产生是有多方面原因的，但公证人员及公证机构的地位可见一般。
不止是如此，现实中公证机构往往成了相关行政主管部门的附属机构，对行政主管人员的指示通常都是唯诺是从，甚至对一些违背法律法规的言行也只能从中附和，根本没有纠正的能力，名义上是协调合作，实际上是言听计从，缺乏独立公正的勇气，原因就是公证机构在招投标公证业务方面某种程度上依赖于行政部门的支持，行政人员说一句要求当事人办理公证的话抵得上公证人员说十句，若说一句根本就不需要公证的言语，公证机构就将无从介入招投标活动，所以公证机构是有求于行政部门的，造成的后果就是公证监督根本失去了中立、公正的应有本色。
和从事招投标公证业务的公证人员交谈，最大的感触就是一个“难”字，缺乏法律的支持，又面临着收费的压力（据悉，公证行政主管部门每年都要给下属公证机构一定的收费任务），还不能完全以市场竞争的手段去经营，这些不利因素结合在一起，就构成了公证机构和人员身边的一道鸿沟，一道很难逾越的鸿沟，正是这道鸿沟正在一步步的侵蚀着公证机构的正义形象。尽管各地公证员协会制定了各种行业规范，但是在现行的体制下，根本就难以得到有效的执行。可以说，我国的公证行业已经走到了悬崖的边缘，如果再不进行有效的改革与完善，受损害的就不是公证机构本身了，而是整个国家的信用体系了。


法律的应然与现实中的实然--论我国行政诉讼中的调解

蔡武


　　调解制度是我国在纠纷解决当中一项有效且便捷的纠纷解决制度，是由中立第三方主持，在查明纠纷事实、分清是非的基础上，纠纷当事人在合法、自愿的前提下秉着互谅互让的精神，对双方的纠纷问题达成协议从而定纷解争的一种活动。我国的调解制度是一个具有中国特色的司法理念，在发展我国传统文化中互谅互让、以和为贵的思想上充分体现了我国现代法治和谐的基本要求。我国《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这种当初基于行政权的不可处分性而作出的规定，随着行政审判实践和理论界的研究而产生动摇。尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。最高法院已经根据行政审判实践提出在《行政诉讼法》修改前，法院可以就协调解决行政争议之方式进行探索和实践，总结经验。

　　从理论上来讲，行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解在实质上是一样的，都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性。行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的双方合意行为，达成的调解协议应当与判决书的效力相当，从而可以作为强制执行的法律依据。因此行政调解制度的构建是顺应司法为民这一历史要求的，应当成为构建和谐社会的“法律助推器”。笔者试从法学理论与审判实践上论述在行政诉讼中建立调解制度的可行性，在与法学同仁进行商榷的同时，也希望在今后行政诉讼法修改时能将在现实实然中早已存在并应用的行政诉讼调解不再是停留在实际操作层面而是上升到法律层面。

　　一、我国的诉讼调解制度

　　马锡五审判方式，在建国前有效地解决了我国人民群众的内部纠纷，并在建国初期得到发展。在1991年我国第一部民事诉讼法实施前的时间时里，调解是审理民事纠纷的主要主式，20世纪90年代以来，审判方式的改革：着重调解的工作方式，使调解制度得到了规范并发挥了其优势。

　　人民法院作是维护社会正义的最后一道防线，作为各种矛盾和纠纷的终局解决者，人民法院审判活动的重要内容之一就是诉讼调解。人民法院在坚持合法、自愿原则的前提下，促使纠纷当事人在平等的基础上秉着互谅互让的精神所最终达成的调解，既体现了法治精神要求，又是当事人的意思自治的体现，对和谐社会的构建无疑是起着很大的促进作用。调解有利于当事人息诉，能够实现纠纷和矛盾的彻底解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生。我国目前诉讼每年都呈增长趋势，案件判决率，上诉率、再审率居高不下，这些现象的发生，使得社会对司法的公正性和权威性产生一定的信任危机，而调解结案则可以极大地避免这种现象。调解有利于解决执行难问题，执行难除了信用金融诚信体制不健全、地方保护主义、司法腐败等原因外，关键点还是在于义务人没有履行能力，但调解的结案的纠纷当事人一般都能自动履行，很少有案件需要法院强制执行的。调解与效率的关系与法官和当事人情况直接相关，特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实行案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。而且，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方更多的争议，而不必另案处理，符合法院所追求的公平与效率主题。保证审判的效果，维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身建设的需要，调解可以达到当事人无反悔、无申诉、无上访的最佳纠纷解决效果，是司法的理想境界。

　　理论固然来源于实践，但其一旦形成，则可对实践发挥能动的指导作用。建立行政调解制度，在行政诉讼中发挥调解的特殊作用，是解决行政争议实现公平正义的应有之义。尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。

　　二、在法律上确立行政诉讼调解的必要性

　　1985年，最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中已经规定审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚或者其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。如此规定说明，调解的实质是参与调解的主体为了实现自己的权利，而对自己的程序权利和实体权利作出实质上的处分，以牺牲一定的权利为代价求得争议的解决。因此，调解只适用于那些有完全处分权利来处分自己的褓和程序权利的诉讼形式，而行政机关是国家权力的行使者，不是该项权力的绝对所有者，无权自由处分本质上属于国家的行政权，行政诉讼中不能适用调解的方式，因此，很多学者认为不适用调解是我国行政诉讼中的特有原则。我国1989年颁布的《行政诉讼法》第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。然而，在贯彻行政诉讼不适用调解立法精神的同时，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为我国当下行政审判当中公开的秘密，行政诉讼当事人在法院默许或者动员下通过协调解决行政争议的事实，已经悄然升起，行政诉讼不允许调解的规定早已名不符实。不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对当事人进行的说服教育工作，不能调解却可以和解，大部分行政诉讼案件通过作为具体行政行为相对人的原告撤诉而结案。据此，在行政诉讼中建立调解制度已成为必要。

　　（一）域外行政调解的运用

　　英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”另外从瑞士、日本等国的有关法律条文中也可以推知，他们在行政诉讼中是允许法官进行一定程度的调解的。在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。据此，域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。

　　（二）行政诉讼的立法目的与行政诉讼调解的建立具有统一性。

　　行政诉讼对于公民、法人和其他组织等相对人来说，是一种不可或缺的司法救济制度，司法权相对于行政权而言，其作用的发挥应倾向于对行政权的制约与监督，而不是维护，这是国家权力之间互相制衡的需要。行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展现阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向的一致性，定位在对行政管理相对人实施救济和补偿的基点上，才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的相对人来说，其直接动力和最终目的，是为了保护自己的合法权益而寻求司法救济，对行政机关的监督不是行政相对人追求的诉讼目的，及时解决纠纷和矛盾是行政相对人的需要。

　　（三）实践表明建立行政诉讼调解已成为我国的现实必要。

　　我国的行政管理和司法审判工作长期以来过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，从审判实践来看，行政案件撤诉率有居高不下的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式以原告撤诉的方式得到解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法定发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，而作为解决纠纷的主导者法院对申请撤诉的一般地都予以准许。行政诉讼不适用调解原则并不能限制和排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的诉讼工具。

　　（四）对行政权力的不断深入认识使行政诉讼调解的建立具有理论上基础。

　　随着现代行政管理权的在实践中的不断行使，人们对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说，法律赋予行政机关的行政权力无疑包括羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力行政机关在法律许可的范围内则是可自由处分的。行政机关在行政过程中享有自主权，行政法规也赋予了行政机关及其工作人员较多的自由裁量权。在行政程序中追求法律地位平等的理念已深入人心， “公权不能自由处分”排斥行政诉讼调解的适用，已经缺乏理论的支持。正是由于存在行政裁量行为，法律禁止行政诉讼调解几乎是不可能的，按照建设法治国家的要求，政府的公权力在法律没有许可的情况下不得行使，而作为私权利在法律没有禁止的情况下，就可以处分。但公权力无论是在行政程序阶段还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，所以，行政主体对公权力的进行处分并做适当的让步在理论上是可行的，行政机关在行政诉讼中的自主权应得到法律的保障。

　　三、如何构建行政诉讼调解制度
　　
　　行政诉讼中的调解是指行政主体和相对人在法院审判组织的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径。但应当明确的是行政诉讼的调解不同于诉讼中的和解。诉讼中的和解是指诉讼当事人在诉讼进行的过程中就双方的权利义务关系协议相互让步以终结诉讼、解决纠纷为目的的一种法律行为。诉讼中的调解具有诉讼活动和结案方式的双重含义。调解在行政诉讼中不应作为一项原则，而应作为诉讼活动中的审理和裁判方式。从调解制度应具备的基本内容分析，行政诉讼的调解应当遵循以下要求：

　　（一）行政诉讼调解应在法律许可的范围下进行并不得损害国家、集体和他人利益。

　　调解就是解决纠纷并终结诉讼，调解合法成立后具有与裁判等同的效力。行政诉讼调解要充分体现当事人双方的共同意愿，要同时能够保障原告有与被告平等协商的能力，坚持合法性调解应确立为行政诉讼调解的基本原则，很多情况下，依法调解能保护公民、法人和其他组织的合法权益，还能监督和促进行政机关的依法行政，调解的本质特征是始终尊重当事人意志，行政机关不能在调解中超越或者放弃法定职权，在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，保护当事人合法权益。

　　（二）调解适用的范围应当有所限定。

　　依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，从法律赋予行政机关的权力看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼调解的范围受到限制。而且对行政诉讼调解的范围作出限制，可以防止调解权的滥用，保障行政诉讼立法宗旨的实现。因此，在行政诉讼应建立有限的调解制度：在法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行协商，在法律中没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。行政诉讼法关于受案范围的规定说明，有的行政行为使行政机关有较大的自由裁量权，有的行政行为因法律的明确规定而使行政机关不享有自由裁量权。据此，适用调解解决的行政争议可以有以下几类：

　　1、对行政主体的非强制行政行为提起诉讼的行政争议可适用调解。